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2008三校名師國家司考全真模擬試卷（四）
提示：本試卷為分析、論述題。請(qǐng)將各題答案書寫在答題紙的對(duì)應(yīng)位置上，勿在卷面上直接作答。一、（本題23分）
案情：自然人甲欲買房屋若干，遂于2005年5月1日到乙房地產(chǎn)公司售樓處了解乙開發(fā)建設(shè)的A樓盤情況。
乙的銷售人員稱樓盤銷售火爆，房屋成交量已達(dá)房屋總量的80%以上，如果甲不及時(shí)購買，可能再也買不到該樓盤的房屋，即使能買到，也要多支付10%以上的房款。甲領(lǐng)取了樓盤介紹資料后離去。建設(shè)部早在2003年出臺(tái)文件，要求房地產(chǎn)公司必須即時(shí)在政府主管部門開通的網(wǎng)站上登記房屋銷售的進(jìn)展。甲遂于2005年5月1日晚上登陸當(dāng)?shù)亟ㄎ姆康禺a(chǎn)銷售網(wǎng)上了解A樓盤的銷售情況，發(fā)現(xiàn)已售房屋僅占房屋總量的40%。不過，甲考慮到該樓盤的價(jià)格較合適，竣工時(shí)間也較快，遂決定購買。
5月2日，甲向乙公司交付定金5萬元，雙方約定10日內(nèi)簽訂正式合同。5月10日，甲乙簽訂三份房屋預(yù)售合同，約定甲購買乙開發(fā)建設(shè)的A樓盤B、C、D三套精裝修房屋，價(jià)款為500萬元。乙贈(zèng)與甲位于地下一層的車位一個(gè)，甲對(duì)該車位享有永久使用權(quán)。乙應(yīng)于2006年3月31日前將經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的房屋交付于甲，并應(yīng)于2006年6月30日前為甲辦妥房產(chǎn)證。甲應(yīng)于合同簽訂之日起10日內(nèi)付款150萬元，余款350萬元由甲通過向銀行貸款來支付。
甲乙之間的房屋預(yù)售合同于5月20日在當(dāng)?shù)亟ㄎ髁藗浒�。甲依約支付了首付款150萬元。2005年5月31日，甲與丙銀行簽訂貸款合同，約定甲向丙銀行貸款350萬元，甲以房屋一套向丙銀行提供抵押。丙銀行應(yīng)于合同簽訂后10日內(nèi)甲提供貸款，甲應(yīng)自2005年7月起向丙銀行按月分期還款，期限為30年，每月還款14000元。如甲未按時(shí)還款達(dá)三期以上，丙銀行有權(quán)解除合同。另外，乙公司以保證人的身份在合同上簽了字。隨后，丙銀行向甲貸款350萬，甲用此款向乙公司付清了房款。
2005年冬季，為乙承建房屋的丁建筑公司為了加快工程進(jìn)度，在混凝土中使用了含有氨氣的添加劑，以提高其凝結(jié)的速度。由于乙沒有及時(shí)向丁支付工程款，致使工程未能如期完工。乙直至2006年5月31日才將房屋交付于甲，但并未向甲交付車位。甲入住后，發(fā)現(xiàn)房屋內(nèi)彌漫著刺鼻的氣味，由于這種氣味的刺激使眼睛經(jīng)常流淚。經(jīng)相關(guān)部門檢驗(yàn)，該氣味確定為氨氣，其濃度高于國家標(biāo)準(zhǔn)數(shù)倍，且在1年內(nèi)難以完全消除，氨氣來源于丁使用的建筑材料。
2006年6月，甲再次到房地產(chǎn)銷售網(wǎng)查詢發(fā)現(xiàn)A樓盤的已售房屋僅占房屋總量的60%，甲遂將乙訴至法院，提出如下請(qǐng)求：（1）撤銷甲、乙之間簽訂的房屋預(yù)售合同；（2）乙支付違約金，標(biāo)準(zhǔn)為每日按房價(jià)的萬分之兩點(diǎn)一計(jì)算，起算時(shí)間為2004年6月1日；（3）乙賠償損失，包括：①甲于2006年6月1日至2006年8月31日期間在外租房的租金4000元；②甲因氨氣刺激而受到的精神損害20萬元。乙提出反訴，要求撤銷其對(duì)甲車位的贈(zèng)與。
問題：
1．甲乙之間的房屋預(yù)售合同的成立時(shí)間是哪一天？
2．甲乙之間的房屋預(yù)售合同的效力形態(tài)如何？
3．在甲丙之間的貸款合同中，如甲違約，乙應(yīng)當(dāng)向丙承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任嗎？為什么？
4．在乙丁之間建設(shè)工程合同的履行過程中，丁的違約行為是否同時(shí)構(gòu)成加害履行與遲延履行？為什么？
5．甲乙之間的買賣合同是否構(gòu)成欺詐？為什么？
6．對(duì)于甲請(qǐng)求賠償損失的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)該全部得到支持嗎？為什么？
7．對(duì)于乙要求撤銷贈(zèng)與甲車位的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)如何看待？
8．在貸款合同中，雙方約定甲將房屋抵押給丙銀行，該抵押合同何時(shí)生效？理由是什么？
9．假設(shè)在甲未向丙銀行還款達(dá)三期以上，丙銀行欲行使解除權(quán)，合同解除后，可否追究甲的違約賠償責(zé)任？依據(jù)何在？
二、（本題15分）
案情：H建筑有限責(zé)任公司是建筑行業(yè)公司，徐某任該公司董事長及法定代表人。2004年以來，房地產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展迅速，H公司業(yè)務(wù)規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，原材料水泥供不應(yīng)求，遂決定自行投資設(shè)立水泥生產(chǎn)廠。2006年6月，H公司與該市的甲木材有限責(zé)任公司、乙機(jī)械有限責(zé)任公司共同出資組建了K水泥有限責(zé)任公司，其中H公司占64%的股份，乙公司占31%的股份，甲占5%的股份。在董事長的選任過程中，有3名應(yīng)聘者在董事會(huì)的考慮之中：魯某，某大學(xué)MBA畢業(yè)生，在求學(xué)的過程中還勤工儉學(xué)提前償還助學(xué)貸款，剩余10萬元貸款也將在2006年底到期前償還完畢；張某，五年前曾擔(dān)任某國有水泥生產(chǎn)廠廠長，上任不滿一個(gè)月，因副廠長貪污受賄，致使該廠倒閉；董某，原漢堂食品總公司總經(jīng)理，管理經(jīng)驗(yàn)豐富，但1999年曾因生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品造成嚴(yán)重食物中毒事故而被判處有期徒刑3年，現(xiàn)已刑滿釋放。股東會(huì)認(rèn)為只有董某符合法律規(guī)定的任職資格，遂決定由董某擔(dān)任K公司董事長。
K公司成立后，僅在2006年下半年就盈利。2007年水泥產(chǎn)出量和銷售量持續(xù)增加，但是利潤不升反降，到年底出現(xiàn)了虧損，經(jīng)查發(fā)現(xiàn)，在股東會(huì)決議的支持下，K公司的大部分水泥都以低于成本的價(jià)格出售給了H公司。2007年中旬，董某在接受了徐某代表H公司的房產(chǎn)饋贈(zèng)后，直接聽從了徐某的指示，在大量前期貨款還未還的情況下，將水泥交給H公司。甲公司得知后非常氣憤，立即以自己的名義直接向法院提起訴訟，要求H公司和董某賠償給K公司造成的損失；乙公司緊急查閱K公司賬簿后發(fā)現(xiàn)公司已經(jīng)資不抵債，自己的前期投資無法收回，遂也向法院起訴，要求H公司和董某賠償自己的損失；同時(shí)有債權(quán)人向K公司索債未果而向法院起訴，要求H公司、甲公司和乙公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。?
問題：
1．該案中，上述各公司和人員的哪些行為與《公司法》的規(guī)定不符？
2．假設(shè)三起訴訟的提起均符合法定條件，法院應(yīng)當(dāng)如何判決？
三、(本題20分）
案情：趙某2000年因非法持有毒品罪被判3年有期徒刑。2003年4月趙某刑滿釋放。之后，趙某染上毒癮。因一直沒有正當(dāng)工作，趙某總是處于吃了上頓斷下頓的狀況。2008年7月，趙某聽說毒販錢某新進(jìn)了一批海洛因，便起了“黑吃黑”的念頭。當(dāng)晚，趙攜帶其購買的仿真槍一支，潛入錢某的住處。入夜后，錢某回家。一進(jìn)門，趙某即用仿真槍抵住錢某腦袋，對(duì)錢某進(jìn)行毆打，之后對(duì)錢某說：“聽說你新吃進(jìn)了一批白粉，見者有份，也給我分點(diǎn)�！卞X某一聽趕忙說：“有事好商量。如果大哥喜歡那東西，小弟我悉數(shù)奉上，孝敬大哥就是�！焙箦X某打開保險(xiǎn)柜，從里面拿出一包“白粉”（約有250克）交給趙某。見“白粉”順利到手，趙某便離去。經(jīng)鑒定，錢某構(gòu)成輕傷。
回到住處后，趙某打開搶來的“白粉”一嘗，大呼上當(dāng)，原來錢某早就擔(dān)心有一天被同道搶劫，一直用一包頭痛藥冒充海洛因備用，他交給趙某的只不過是一包頭痛粉而已。趙某眼見發(fā)財(cái)夢(mèng)將破，心有不甘，遂又生一計(jì)。他連夜將其手下馬仔王某（15周歲）叫來，對(duì)王某說：“你不是一直想發(fā)大財(cái)嗎？現(xiàn)在機(jī)會(huì)來了。這玩意是白色黃金，值大錢了，你幫我出去賣，賣到錢分你三成。”王某一聽大喜，滿口答應(yīng)。二人遂將“海洛因”分成若干小包。接下來的幾天，王某天天出去推銷。到案發(fā)時(shí)，已賣出“海洛因”近20克。公安機(jī)關(guān)另查明，錢某曾讓王某幫其出售真的海洛因 50多克。
問題：
1．趙某搶劫錢某假毒品的行為是否構(gòu)成犯罪？
2．如趙某的上述行為構(gòu)成犯罪，則其行為處于犯罪的何種完成狀態(tài)，為什么？
3．就趙某讓王某販賣假毒品一事，趙某構(gòu)成何罪？
4．王某幫助趙某販賣假毒品的行為是否構(gòu)成犯罪？構(gòu)成何罪？為什么？
5．趙某與王某是否構(gòu)成共同犯罪？為什么？
6．如趙某的上述行為構(gòu)成犯罪，則趙某是否具有法定的從重處罰情節(jié)，為什么？
7．在本案中，如王某的行為構(gòu)成犯罪，那么應(yīng)對(duì)其如何處罰？
8．公安機(jī)關(guān)查明的錢某曾讓王某幫其出售真的海洛因50多克的行為構(gòu)成何罪，應(yīng)如何處罰？
四、（本題22分）
案情：2007年8月，飛達(dá)公司總經(jīng)理秘書宋某突然失蹤，其家人發(fā)現(xiàn)她失蹤后多方尋找未果，幾天后，在郊區(qū)一片廢棄的建筑工地上發(fā)現(xiàn)其尸體。該市公安局經(jīng)立案、偵查，認(rèn)為該公司的司機(jī)劉某有嫌疑。偵查終結(jié)后，公安局于2007年10月31日將案件移送至該市檢察院審查起訴。市檢察院接到公安局移送起訴的案件后，由檢察員孫某一人僅對(duì)犯罪嫌疑人劉某進(jìn)行了訊問，即認(rèn)為證據(jù)不足，遂于11月12日退回公安局補(bǔ)充偵查。12月19日，公安局補(bǔ)充偵查完畢，再次移送起訴。市檢察院經(jīng)過審查，認(rèn)為證據(jù)仍然不足以證明劉某實(shí)施了殺人行為，遂于2008年2月10日作出了證據(jù)不足不起訴的決定。市檢察院公開宣布該不起訴決定，并于2月12日將不起訴決定送達(dá)了公安局、犯罪嫌疑人劉某、被害人宋某的母親吳某。市公安局認(rèn)為不起訴決定不當(dāng)，于是繼續(xù)羈押劉某并向上一級(jí)檢察院即該省人民檢察院提起復(fù)議，省檢察院維持了不起訴決定。吳某對(duì)不起訴決定不服，向中級(jí)人民法院提起訴訟，該法院以未先行向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)為由拒絕受理。
問題：試分析本案中公、檢、法機(jī)關(guān)行為的不當(dāng)之處，并說明理由。
五、（本題25分）
案情：2006年6月17日，受雇于某空調(diào)公司安裝部門的王某在給客戶安裝空調(diào)的路途中被一車輛撞傷。王某撞傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。王某多次找到該車輛所有人孫某索賠，無果。無奈之下王某于2007年2月18日將其訴至法院，要求賠償誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)共計(jì)12.5萬元。
法院適用簡易程序?qū)徖泶税�，指定�?5日的舉證期限，在此期間王某向法院提供了醫(yī)療單等證據(jù)。一審開庭時(shí)，王某又向法院提供了交通費(fèi)用的發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告孫某主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而王某則解釋說，遲延證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)遞交，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)自己駕車失誤；原告也承認(rèn)，自己未盡到注意安全的義務(wù)，但雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年4月9日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告誤工費(fèi)、醫(yī)院費(fèi)共計(jì)8萬元。王某當(dāng)即表示將提起上訴。
2007年4月21日王某因病去世，王某之子小王于2007年5月28日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小王的上訴并同意順延上訴期限。
2007年8月1日二審法院作出判決：原審原告提供的醫(yī)療費(fèi)用證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人誤工費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)5萬元。
問題：
1．請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。
2．小王的上訴是否成立？為什么？
3．請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。
4．如王某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？
六、（本題20分）
案情：朱某買了一處房子，辦理房屋過戶手續(xù)后，滿心歡喜搬進(jìn)新房居住，不料，該房卻是房主通過中介公司出租給他人，租房者偽造了全套房產(chǎn)材料，甚至騙過北京市建委，將房屋過戶出售。事發(fā)后，原房主狀告北京市建委，法院一紙撤銷判決，令嶄新的房產(chǎn)證變成了廢紙。無奈之下，購房者狀告建委，要求未盡審查義務(wù)的房管所承擔(dān)國家賠償責(zé)任。但其請(qǐng)求未獲法院支持，理由是：損失主要是由賣房人詐騙行為造成，而非房管部門所為。
該案判決一出，引發(fā)了廣泛的社會(huì)爭論，請(qǐng)你站在法律人的立場(chǎng)，運(yùn)用相關(guān)知識(shí)對(duì)此事背后反映的問題進(jìn)行評(píng)論：
1．運(yùn)用行政法基本理論分析該案中的政府行為。
2．該案原告應(yīng)該采取何種手段維護(hù)自己的權(quán)益？
3．聯(lián)系該案談?wù)劷ㄔO(shè)法治政府的基本要求。
答題要求：
1．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
2．不少于600字。
七、（本題25分）
提示：本題為選作題，分甲、乙兩題。請(qǐng)選擇一題作答；答題時(shí)請(qǐng)務(wù)必標(biāo)明甲題或乙題；甲、乙兩題均作答的，僅對(duì)書寫在前的進(jìn)行評(píng)閱。
甲題：
案情：2006年4月21日，山西青年許霆利用位于廣州黃埔大道西平云路163號(hào)廣州市商業(yè)銀行ATM故障，進(jìn)行惡意提款。當(dāng)然，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元；郭安山則取款1.8萬元。同年11月7日，郭安山向公安機(jī)關(guān)投案自首，并全額退還贓款1.8萬元。經(jīng)天河區(qū)法院審理后，法院認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪。而潛逃1年的許霆，于2007年5月在陜西寶雞火車站被警方抓獲。2007年11月6日許霆經(jīng)廣州市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，被告許霆的行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)，同時(shí)追繳被告人許霆的違法所得17.5萬元?dú)w還廣州市商業(yè)銀行。2008年1月9日廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為原一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足，撤銷原一審判決，發(fā)回廣州中級(jí)人民法院重新審理該案。
2008年2月22日，“許霆案”在廣州市中級(jí)人民院再次開庭審理。在開庭審理過程中，控辯雙方圍繞是否構(gòu)成犯罪展開了激烈的辯論，爭論的焦點(diǎn)是實(shí)名取款是不是盜竊？ATM機(jī)算不算金融機(jī)構(gòu)？3月31日下午廣州中級(jí)人民法院以盜竊罪判處許霆有期徒刑5年，罰金2萬，追討其取發(fā)的173826元。
此案在法庭之外引發(fā)了廣泛的思考和爭論。廣東省委常委、常務(wù)副省長、省人大代表黃龍?jiān)浦赋觯?dāng)前廣東正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)結(jié)構(gòu)、思想觀念都存在很大變化�！霸S霆案”成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，折射出社會(huì)觀念的巨大變化，代表著社會(huì)的價(jià)值取向，法院如何審判是對(duì)社會(huì)價(jià)值的一種引導(dǎo)。全國人大代表、最高人民法院副院長姜興長說，“許霆案”屬于惡性取款，定罪判刑是應(yīng)該的，但這是一個(gè)特殊的盜竊案件，判處盜竊金融機(jī)構(gòu)罪顯然不合適，應(yīng)該綜合考慮法律效果和社會(huì)效果。同時(shí)姜興長表示，最高人民法院將研究“許霆案”暴露出的法律問題。
請(qǐng)談?wù)剬?duì)此案例的看法。
答題要求：
1．在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2．說理清楚，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，評(píng)議流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；來源：考試大
3．字?jǐn)?shù)不少于500字。
乙題：
案情：“在人類法律制度的發(fā)展史上，實(shí)體法和程序法原本不是合體并存的。不管是中國古代的《法經(jīng)》、《唐律》，還是西方古羅馬的《十二銅表法》、中世紀(jì)的《加洛林納法典》都是既有實(shí)體法的規(guī)定，也有程序法的內(nèi)容。只不過是近代，隨著人類法律關(guān)系的日益復(fù)雜，才產(chǎn)生了實(shí)體法和程序法分立的需要，并因之有了各國的刑法和刑事訴訟法、民法和民事訴訟法的法典化實(shí)踐�！�
“羅馬《十二銅表法》的次序?yàn)�，第一表�?guī)定對(duì)當(dāng)事人的傳喚；第二表規(guī)定對(duì)證人的傳喚以及繳納訴訟保證金等事項(xiàng)；第三表規(guī)定債務(wù)人履行債務(wù)的方式。前三表的內(nèi)容屬于訴訟法，從第四表到第十表的內(nèi)容才屬于實(shí)體法。”
作為一名法律工作者，請(qǐng)利用你掌握的法學(xué)理論及相關(guān)知識(shí)，談?wù)剬?duì)此事的看法。
答題要求：
1．用相關(guān)的法學(xué)知識(shí)闡述你的觀點(diǎn)和理由；
2．說理充分，邏輯嚴(yán)密，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；
3．答題文體不限，字?jǐn)?shù)不少于500字。 http://m.dgxbdz.com/
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