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2002年國(guó)家司法考試題系列分析(六)
２５．某工商局在辦理完畢某企業(yè)變更法定代表人登記１年之后，發(fā)現(xiàn)辦理登記的工作人員由于工作疏忽未認(rèn)真核實(shí)有關(guān)材料，導(dǎo)致作出了錯(cuò)誤的變更登記。在這種情況下，工商局應(yīng)當(dāng)如何處理？�。粒蜂N變更登記，恢復(fù)到原來(lái)的登記狀態(tài)
�。拢蹁N企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照
�。茫蜂N企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，對(duì)于由此給企業(yè)造成的損失予以適當(dāng)賠償
�。模N企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照，給予企業(yè)適當(dāng)補(bǔ)償
解析：本題考查國(guó)家賠償法關(guān)于行政賠償規(guī)定的知識(shí)。
行政賠償是指國(guó)家對(duì)行政機(jī)關(guān)及工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害所給予的賠償。我國(guó)國(guó)家賠償法第二十五條規(guī)定：國(guó)家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財(cái)產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。本題中某工商局在一年之后，才發(fā)現(xiàn)辦理登記的工作人員由于工作疏忽未認(rèn)真核實(shí)有關(guān)材料，導(dǎo)致作出了錯(cuò)誤的變更登記。在這種情況下，可以撤銷原變更登記，恢復(fù)原狀。故可排除選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ。而如果給某企業(yè)造成了損害，則應(yīng)支付賠償金，但選項(xiàng)中沒(méi)有涉及，筆者在此不再贅述。
答案：Ａ
�。玻叮跄骋虿环䥇^(qū)公安分局行政拘留１０天的處罰申請(qǐng)復(fù)議，市公安局認(rèn)為處罰過(guò)輕，遂改為行政拘留１５天的處罰，王某以市公安局為被告提起行政訴訟。對(duì)王某的訴訟請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？
�。粒疀Q定受理此案
�。拢笤鎸^(qū)公安分局列為共同被告
�。茫笤鎸⒈桓孀兏鼮閰^(qū)公安分局
�。模员桓娌贿m格為由裁定不予受理
解析：本題考查提起行政訴訟的條件和行政訴訟被告確定的知識(shí)。
行政訴訟法第四十一條規(guī)定提起行政訴訟至少應(yīng)符合下列條件：①原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；②有明確的被告；③有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)；④屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。第二十五條第二款規(guī)定：經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。
經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的案件，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為，說(shuō)明對(duì)相對(duì)人或相關(guān)人權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響的依舊是原具體行政行為，應(yīng)該由原具體行政行為的實(shí)施主體——行政復(fù)議中的被申請(qǐng)人作被告；如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原具體行政行為，對(duì)相對(duì)人或相關(guān)人權(quán)益產(chǎn)生影響的就不再是原具體行政行為，而是行政復(fù)議決定行為，因此由行政復(fù)議機(jī)關(guān)作被告。
本題中市公安局改變了區(qū)公安分局的處罰決定，其行政復(fù)議決定行為對(duì)相對(duì)人王某的權(quán)益產(chǎn)生了影響，因此應(yīng)由市公安局作被告，王某的起訴符合條件，法院應(yīng)決定受理此案。故應(yīng)排除選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ。
答案：Ａ
�。玻罚晨h人民法院以受賄罪判處陳某有期徒刑７年，陳某不服提出上訴。市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足，發(fā)回原審法院重新審判。原審法院經(jīng)審理退回縣人民檢察院補(bǔ)充偵查。縣人民檢察院經(jīng)補(bǔ)充偵查認(rèn)定陳某構(gòu)成犯罪證據(jù)不足，遂作出不起訴決定。陳某提起國(guó)家賠償請(qǐng)求，本案的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)為下列哪一機(jī)關(guān)？
�。粒h人民檢察院和縣人民法院
Ｂ．縣人民法院和市中級(jí)人民法院
�。茫兄屑�(jí)人民法院
Ｄ．縣人民檢察院
解析：本題考查國(guó)家賠償法中關(guān)于刑事賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確定的知識(shí)。
根據(jù)國(guó)家賠償法第十九條第四款規(guī)定，再審改判無(wú)罪的，作出原生效判決的人民法院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。二審改判無(wú)罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。本題中市中級(jí)人民法院作為第二審法院，經(jīng)審理認(rèn)為原判事實(shí)不清、證據(jù)不足將案件發(fā)回原審法院重新審判，并不構(gòu)成錯(cuò)判。原審法院經(jīng)審理退回縣檢察院補(bǔ)充偵查后認(rèn)定陳某構(gòu)成犯罪證據(jù)不足作出不起訴決定，這說(shuō)明縣檢察院作出的逮捕決定構(gòu)成了錯(cuò)捕，縣法院作出的一審有罪判決也是錯(cuò)誤的，這導(dǎo)致受害人被羈押時(shí)間延長(zhǎng)，所以此時(shí)受害人陳某所受到的錯(cuò)捕羈押損害涉及到作出逮捕決定的機(jī)關(guān)和一審法院，故作出逮捕決定的縣檢察院和作出一審判決的縣法院為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，故可排除選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ。
答案：Ａ
２８．張某因不服稅務(wù)局查封財(cái)產(chǎn)決定向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，要求撤銷查封決定，但沒(méi)有提出賠償請(qǐng)求。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為該查封決定違法，決定予以撤銷。對(duì)于查封決定造成的財(cái)產(chǎn)損失，復(fù)議機(jī)關(guān)正確的做法是什么？
Ａ．解除查封的同時(shí)決定被申請(qǐng)人賠償相應(yīng)的損失
�。拢獬榉獠⒏嬷暾�(qǐng)人就賠償問(wèn)題另行申請(qǐng)復(fù)議
�。茫獬榉獾耐瑫r(shí)就損失問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解
�。模獬榉獾耐瑫r(shí)要求申請(qǐng)人增加關(guān)于賠償?shù)膹?fù)議申請(qǐng)
解析：本題考查行政復(fù)議法規(guī)定的行政賠償?shù)闹R(shí)。
解答本題的具體法律依據(jù)是行政復(fù)議法第二十九條。該條第一款規(guī)定：申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)可以一并提出行政賠償請(qǐng)求，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)符合國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)�，在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法給予賠償。第二款規(guī)定：申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒(méi)有提出行政賠償請(qǐng)求的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，撤銷違法集資、沒(méi)收財(cái)物、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用以及對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)責(zé)令被申請(qǐng)人返還財(cái)產(chǎn)，解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施，或者賠償相應(yīng)的價(jià)款。由此可見(jiàn)，對(duì)于申請(qǐng)人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)沒(méi)有提出行政賠償請(qǐng)求的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)作出賠償損失的決定，不得另行要求申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議或者增加關(guān)于賠償?shù)膹?fù)議申請(qǐng)，以及就損失問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解。故應(yīng)排除選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ。
答案：Ａ
２９．某公安派出所對(duì)張某作出罰款２００元的行政處罰決定，張某不服。張某向縣人民政府和縣公安局同時(shí)申請(qǐng)行政復(fù)議，但兩機(jī)關(guān)超過(guò)復(fù)議期限后均未做出任何決定。張某遂決定向法院提起行政訴訟，要求撤銷派出所的處罰決定。本案的適格被告應(yīng)當(dāng)是誰(shuí)？
�。粒才沙鏊�
Ｂ．縣公安局
�。茫泄簿�
Ｄ．縣人民政府
解析：本題考查行政訴訟被告確定規(guī)則的知識(shí)。
如果原告起訴的被告不適格，又不同意變更的情況下，其起訴將被法院駁回，因此被告是否適格對(duì)于一個(gè)訴訟是否能夠成立非常重要。具體來(lái)說(shuō)被告的確定要遵循兩個(gè)規(guī)則：①被告必須是實(shí)施具體行政行為的實(shí)施者；②被告必須具有行政主體資格，即“誰(shuí)主體，誰(shuí)被告”。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“最高法院行訴解釋”）第二十二條規(guī)定：復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對(duì)原具體行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告；當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。第二十條第三款規(guī)定：法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實(shí)施行政行為，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)以實(shí)施該行為的機(jī)構(gòu)或者組織為被告。同時(shí)根據(jù)治安管理處罰條例第三十三條第二款規(guī)定：警告、五十元以下罰款，可以由公安派出所裁決。
本題中公安派出所對(duì)張某作出罰款２００元的行政處罰決定，超越了法定授權(quán)的幅度，因此作被告的依舊是派出所而不是派出派出所的公安局。需要考生注意的是，如果派出所作出本應(yīng)由公安局作出的拘留的行政處罰決定，則超越了法定授權(quán)的種類，應(yīng)由其所屬的公安局作被告。故選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ應(yīng)予排除。
答案：Ａ
�。常埃吣骋虿环袊�(guó)土局行政處罰決定向法院提起訴訟。訴訟過(guò)程中，國(guó)土局撤銷了原處罰決定，高某遂向法院申請(qǐng)撤訴，法院作出準(zhǔn)予撤訴的裁定。兩天以后，市國(guó)土局又以同一事實(shí)和理由作出了與原來(lái)相同的處罰決定，高某應(yīng)當(dāng)如何處理？
Ａ．重新起訴
�。拢暾�(qǐng)?jiān)賹彛?qǐng)求法院撤銷原準(zhǔn)予撤訴的裁定
�。茫坊爻吩V申請(qǐng)，請(qǐng)求法院恢復(fù)訴訟，繼續(xù)審理本案
�。模畬�(duì)法院所作的撤訴裁定提出上訴
解析：本題考查人民法院對(duì)行政訴訟案件受理的知識(shí)。
根據(jù)最高法院行訴解釋第三十六條規(guī)定，原則上，在行政訴訟中人民法院裁定準(zhǔn)許原告撤訴后，原告以同一事實(shí)和理由重新起訴的，人民法院不予受理。但本題所述案件是法院準(zhǔn)予高某撤訴后，市國(guó)土局又以同一事實(shí)和理由作出了與原來(lái)相同的處罰決定，此時(shí)法院尚未對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)作出審理，因此高某應(yīng)當(dāng)重新起訴，由法院對(duì)市國(guó)土局的行政處罰決定進(jìn)行審理。故選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ應(yīng)予排除。
答案：Ａ
二、多項(xiàng)選擇題，每題所給的選項(xiàng)中有兩個(gè)或兩個(gè)以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分３１—８０題，每題１分。共５０分。
�。常保子_槍殺乙，射擊的結(jié)果卻是導(dǎo)致乙重傷，同時(shí)導(dǎo)致乙身邊的丙死亡。關(guān)于本案，下列哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的？
Ａ．認(rèn)定甲的行為成立一個(gè)故意殺人罪即可
�。拢J(rèn)定甲的行為成立一個(gè)故意殺人未遂和一個(gè)過(guò)失致人死亡罪
Ｃ．認(rèn)定甲的行為成立一個(gè)故意殺人罪和一個(gè)過(guò)失致人重傷罪
�。模J(rèn)定甲的行為成立一個(gè)故意殺人罪和一個(gè)故意殺人未遂，實(shí)行并罰
解析：本題考查刑法規(guī)定的想象競(jìng)合犯的知識(shí)。
想象競(jìng)合犯，也稱想象的數(shù)罪、觀念的競(jìng)合，是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情況。想象競(jìng)合犯具有兩個(gè)基本特征：①行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。一般認(rèn)為，所謂一個(gè)行為，不是從構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上看是一個(gè)行為，而是基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為。②一個(gè)行為必須觸犯數(shù)個(gè)罪名，即在構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)上，該行為符合數(shù)個(gè)犯罪的構(gòu)成要件。一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名，往往是因?yàn)樵撔袨榫哂卸嘀貙傩曰蛘咴斐啥喾N結(jié)果。
對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)按行為所觸犯的罪名中的一個(gè)重罪論處，而不以數(shù)罪論處。刑法分則某些條文肯定了這一處理原則。例如，刑法第三百二十九條第一款、第二款分別規(guī)定了搶奪、竊取國(guó)有檔案罪與擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國(guó)有檔案罪，第三款接著規(guī)定：有前兩款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如果竊取的檔案是國(guó)家秘密，則同時(shí)觸犯了竊取國(guó)有檔案罪與刑法第二百八十二條規(guī)定的非法獲取國(guó)家秘密罪，對(duì)此，只按其中的一個(gè)重罪定罪處罰。
本題中甲開一槍而致乙重傷，同時(shí)致丙死亡，一個(gè)開槍行為同時(shí)觸犯了故意殺人罪與故意傷害罪兩個(gè)罪名，甲的行為符合想象競(jìng)合犯的基本特征。根據(jù)刑法第二百三十二條規(guī)定的對(duì)故意殺人罪的處罰規(guī)定和第二百三十三條規(guī)定的過(guò)失致人死亡罪的處罰規(guī)定，應(yīng)按處罰較重的故意殺人罪定罪處罰。選項(xiàng)Ｂ、Ｃ、Ｄ的共同錯(cuò)誤是只考慮到了數(shù)罪并罰，沒(méi)有考慮想象競(jìng)合犯的構(gòu)成。
答案：ＢＣＤ
�。常玻�、乙共謀傷害丙，進(jìn)而共同對(duì)丙實(shí)施傷害行為，導(dǎo)致丙身受一處重傷，但不能查明該重傷由誰(shuí)的行為引起。對(duì)此，下列哪些說(shuō)法是錯(cuò)誤的？
Ａ．由于證據(jù)不足，甲、乙均無(wú)罪
�。拢捎谧C據(jù)不足，甲、乙成立故意傷害?輕傷?罪的共犯，但都不對(duì)丙的重傷負(fù)責(zé)
�。茫捎谧C據(jù)不足，認(rèn)定甲、乙成立過(guò)失致人重傷罪較為合適
�。模�、乙成立故意傷害（重傷）罪的共犯
解析：本題考查刑法總則中關(guān)于共同犯罪的知識(shí)。
根據(jù)我國(guó)刑法第二十五條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪應(yīng)以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提。但是，二人以上在同一犯罪構(gòu)成的前提下，分別具有不同的加重情節(jié)或者減輕情節(jié)的，不影響共同犯罪的成立。共同犯罪的成立條件是：①必須有二人以上；②必須有共同故意；③必須有共同行為。本題中甲、乙共謀傷害丙屬于事前通謀的共同犯罪，即在著手實(shí)現(xiàn)犯罪之前，各共同犯罪人已經(jīng)形成共同犯罪故意，就實(shí)行犯罪進(jìn)行了策劃或商議。“通謀”一般是指二人以上為了實(shí)行特定的犯罪，以將各自的意思付諸實(shí)現(xiàn)為內(nèi)容而進(jìn)行謀議。
本題中甲、乙共謀傷害丙，進(jìn)而共同對(duì)丙實(shí)施傷害行為，導(dǎo)致丙身受一處重傷，二人的行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪。盡管不能查明該重傷由誰(shuí)的行為引起，但并不影響犯罪的成立，故選項(xiàng)Ａ說(shuō)法錯(cuò)誤。題干中已經(jīng)說(shuō)明甲、乙二人對(duì)丙實(shí)施的傷害行為導(dǎo)致丙身受一處重傷，二人均要對(duì)此重傷行為負(fù)刑事責(zé)任，故選項(xiàng)Ｂ說(shuō)法錯(cuò)誤。丙所受重傷是由甲、乙二人所致，在實(shí)施傷害行為之前，二人還進(jìn)行過(guò)商議，因此主觀上是出于故意而不是出于過(guò)失，故選項(xiàng)Ｃ認(rèn)定甲、乙成立過(guò)失致人重傷罪的說(shuō)法錯(cuò)誤。
答案：ＡＢＣ
�。常常惸吃诮稚铣脛⒛巢粋�，將其手機(jī)（價(jià)值２５９０元）奪走。隨后陳某反復(fù)使用該手機(jī)撥打國(guó)際長(zhǎng)途電話，致使劉某損失話費(fèi)５２００元。一周后，陳某將該手機(jī)丟棄在某郵局門口，引起保安人員的懷疑，經(jīng)詢問(wèn)案發(fā)。下列有關(guān)此案的說(shuō)法中，哪些是不正確的？
�。粒畬�(duì)陳某的行為以搶奪罪從重處罰即可
�。拢畬�(duì)陳某的行為以盜竊罪從重處罰即可
Ｃ．對(duì)陳某的行為以搶奪罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰
�。模畬�(duì)陳某的行為以搶奪罪與故意毀壞財(cái)物罪實(shí)行數(shù)罪并罰
解析：本題考查搶奪罪、盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪相互區(qū)別的知識(shí)。
搶奪罪（刑法第二百六十七條）是指以非法占有為目的，趁人不備，公然奪取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。本罪侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；客觀方面表現(xiàn)為公然奪取數(shù)額較大的公私財(cái)物，但未使用暴力、脅迫或者其他手段的行為；主觀方面只能是故意，還具有非法占有目的。盜竊罪（刑法第二百六十四條）是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物數(shù)額較大的或者多次盜竊的行為。根據(jù)刑法第二百六十五條規(guī)定，以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信號(hào)碼或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。故意毀壞財(cái)物罪?刑法第二百七十五條?是指故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。本罪在客觀上表現(xiàn)為毀壞公私財(cái)物；主觀上只能是故意，不具有非法占有公私財(cái)物的目的。
本題中陳某在街上趁劉某不備，沒(méi)有使用暴力、威脅等方法，將價(jià)值２５９０元的手機(jī)奪走，該行為符合搶奪罪的構(gòu)成要件。隨后陳某反復(fù)使用該手機(jī)撥打國(guó)際長(zhǎng)途電話，致使劉某損失話費(fèi)５２００元，陳某的這一行為雖然與一般的盜竊行為不同，不是將被盜的線路、號(hào)碼占為己有，但是由于他的盜竊行為使劉某多支付了手機(jī)的話費(fèi)，侵犯了劉某的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因此該行為符合刑法第二百六十五條規(guī)定的情形，構(gòu)成了盜竊罪。應(yīng)以搶奪罪與盜竊罪實(shí)行數(shù)罪并罰，故只有選項(xiàng)Ｃ為正確說(shuō)法。
答案：ＡＢＤ
３４．根據(jù)有關(guān)司法解釋，下列哪些情形（有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外）可以認(rèn)定（或推定）行為人“非法收購(gòu)明知是盜伐、濫伐的林木”？
Ａ．收購(gòu)違反規(guī)定出售的木材的
�。拢l(fā)生過(guò)盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購(gòu)木材的
Ｃ．在非法的木材交易場(chǎng)所或者銷售單位收購(gòu)木材的
�。模召�(gòu)以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格出售的木材的
解析：本題考查關(guān)于非法收購(gòu)盜伐、濫伐林木罪的知識(shí)。
非法收購(gòu)盜伐、濫伐林木罪（刑法第三百四十五條第三款）是指自然人或單位以牟利為目的，在林區(qū)非法收購(gòu)明知是盜伐、濫伐的林木，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本題實(shí)際是考查考生對(duì)最高人民法院《關(guān)于審理破壞森林資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的掌握，該解釋第十條規(guī)定，可以視為應(yīng)當(dāng)知道，但是有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外的情形包括：①在非法的木材交易場(chǎng)所或者銷售單位收購(gòu)木材的；②收購(gòu)以明顯低于市場(chǎng)價(jià)格出售的木材的；③收購(gòu)違反規(guī)定出售的木材的。
由本題可以看出，如果考生忽視了對(duì)司法解釋的復(fù)習(xí)，遇到后只能是憑感覺(jué)去做，那么得分的可能性就會(huì)很低，類似這種考查有關(guān)司法解釋內(nèi)容的題目今后仍將會(huì)出現(xiàn)，需考生多加注意。另外，做本題的一個(gè)技巧是如何排除選項(xiàng)Ｂ，“發(fā)生過(guò)盜伐、濫伐林木案的林區(qū)收購(gòu)木材的”說(shuō)法明顯不符合常理，立法上不會(huì)出現(xiàn)這樣不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆梢?guī)定，故此也可用這一方法判斷出選項(xiàng)Ｂ不是正確答案。
答案：ＡＣＤ
�。常担着c乙共謀次日共同殺丙，但次日甲因腹瀉未能前往犯罪地點(diǎn)，乙獨(dú)自一人殺死丙。關(guān)于本案，下列哪些說(shuō)法是正確的？
�。粒着c乙構(gòu)成故意殺人罪的共犯
Ｂ．甲與乙不構(gòu)成故意殺人罪的共犯
�。茫壮袚�(dān)故意殺人預(yù)備的刑事責(zé)任，乙承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任
�。模着c乙均承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任
解析：本題考查犯罪預(yù)備以及共同犯罪成立條件的知識(shí)。
根據(jù)刑法第二十二條第一款規(guī)定，作為一種犯罪形態(tài)的犯罪預(yù)備，是指為了犯罪，準(zhǔn)備工具，制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實(shí)行犯罪的情形。犯罪預(yù)備具有四個(gè)特征：①行為人主觀上是為了犯罪；②行為人客觀上實(shí)施了犯罪預(yù)備行為；③行為人在事實(shí)上未能著手實(shí)行犯罪；④未能著手實(shí)行犯罪是由于行為人意志以外的原因，如果行為人自動(dòng)放棄預(yù)備行為或者自動(dòng)不著手實(shí)行犯罪，則不成立犯罪預(yù)備而成立犯罪中止。
根據(jù)刑法第二十五條第一款規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪應(yīng)以符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成為前提。但是，二人以上在同一犯罪構(gòu)成的前提下，分別具有不同的加重情節(jié)或者減輕情節(jié)的，不影響共同犯罪的成立。共同犯罪的成立條件是：①必須有二人以上；②必須有共同故意；③必須有共同行為。
甲與乙為殺丙而進(jìn)行了共同預(yù)謀，在主觀上是為了實(shí)施共同犯罪，客觀上實(shí)施了犯罪的預(yù)備行為，但次日甲因腹瀉未能前往犯罪地點(diǎn)，而是由乙獨(dú)自一人殺死了丙，甲是由于其意志以外的原因沒(méi)有能夠著手實(shí)行犯罪，故甲的行為只停留在犯罪預(yù)備階段，屬于預(yù)備犯。乙獨(dú)自實(shí)施了故意殺人行為，符合犯罪既遂的全部特征，應(yīng)承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。甲應(yīng)承擔(dān)故意殺人預(yù)備的刑事責(zé)任，可以比照既遂犯乙從輕、減輕處罰或者免除處罰。
筆者在此提醒考生在復(fù)習(xí)犯罪預(yù)備這一知識(shí)點(diǎn)時(shí)，要同時(shí)把與此相關(guān)的犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂等幾個(gè)犯罪形態(tài)的定義、特征以及各自的刑事責(zé)任結(jié)合起來(lái)比較記憶，方能區(qū)分得更加清楚。
答案：ＡＣ
�。常叮韵履男┍桓嫒藰�(gòu)成累犯？
�。粒臣追副I竊罪被判有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第４年又犯強(qiáng)奸罪
�。拢骋曳搁g諜罪被判有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第２年又犯搶劫罪
�。茫潮�?jìng)魅静【N、毒種擴(kuò)散罪被判有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第３年又犯故意殺人罪
�。模扯》腹室鈧ψ锉慌杏衅谕叫蹋欤澳辏瑘�(zhí)行６年后獲得假釋，假釋后的第７年又犯詐騙罪
解析：本題考查刑法總則規(guī)定的累犯成立條件的知識(shí)。
所謂累犯，是指被判處一定刑罰的犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的情況。我國(guó)刑法第六十五條和第六十六條分別規(guī)定了一般累犯和特殊累犯。一般累犯的成立要件是：①前罪和后罪都必須是故意犯罪，如果前后兩罪或者其中一罪是過(guò)失犯罪，就不成立累犯。②前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰。如果前罪被判處的是拘役、管制或者單處附加刑，無(wú)論后罪多么嚴(yán)重，也不成立累犯。反之，前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)判處拘役、管制或者單處附加刑的，也不成立累犯。③后罪發(fā)生的時(shí)間，必須在前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的５年之內(nèi)。特殊累犯的成立條件是：①前罪和后罪都必須是危害國(guó)家安全的犯罪。如果前后兩罪或者其中一罪不是危害國(guó)家安全的犯罪，則不成立特殊累犯，符合條件的只成立一般累犯。②必須是在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后再犯罪。如果前罪是免予刑罰處罰也不存在赦免問(wèn)題的，就不成立特殊累犯，因?yàn)槊庥栊塘P處罰時(shí)，不存在刑罰執(zhí)行完畢的問(wèn)題。至于前罪所判處的刑罰種類，后罪應(yīng)判處何種刑罰，以及前罪和后罪的相隔時(shí)間，都不影響特殊累犯的成立。
具體到本題，選項(xiàng)Ａ中某甲犯盜竊罪被判有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第４年又犯了強(qiáng)奸罪，這兩罪都是故意犯罪，又都是被判處有期徒刑以上刑罰，所犯后罪發(fā)生在刑罰執(zhí)行完畢５年之內(nèi)，因此某甲構(gòu)成一般累犯。選項(xiàng)Ｂ中某乙犯間諜罪被判有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第２年又犯搶劫罪，盡管前罪是危害國(guó)家安全犯罪，后罪不屬于危害國(guó)家安全的犯罪，但某乙應(yīng)構(gòu)成一般累犯。選項(xiàng)Ｃ中某丙犯?jìng)魅静【N、毒種擴(kuò)散罪被判有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后第３年又犯故意殺人罪，但傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪（刑法第三百三十一條）是過(guò)失犯罪，因此不符合累犯的構(gòu)成條件。根據(jù)刑法規(guī)定，被判處有期徒刑的假釋考驗(yàn)期限是沒(méi)有執(zhí)行完畢的刑期，而選項(xiàng)Ｄ中某丁犯故意傷害罪被判有期徒刑ｌ０年，執(zhí)行６年后獲得假釋，即４年考驗(yàn)期限后的第３年某丁犯詐騙罪，但問(wèn)題關(guān)鍵在于我國(guó)刑法第二百六十六條規(guī)定對(duì)犯詐騙罪的可以判處有期徒刑、拘役或者管制等三種主刑，題干中也未說(shuō)明對(duì)某丁判處何種刑罰，如果考慮到其如果被判處拘役或者管制則不符合一般累犯的構(gòu)成要件，故選項(xiàng)Ｄ應(yīng)予排除。
需要說(shuō)明的是類似選項(xiàng)Ｄ這樣不是特別嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋硎�，在本套試卷中有幾次出現(xiàn)，需要甄別而定。依筆者對(duì)本選項(xiàng)的理解和答題的思路，該選項(xiàng)不是正確答案。
答案：ＡＢ
３７．下列有關(guān)主犯、從犯、脅從犯的說(shuō)法，哪些是錯(cuò)誤的？
Ａ．脅從犯是指被脅迫、被誘騙參加犯罪的人
�。拢滓肿硬灰欢ㄊ侵鞣�
Ｃ．在共同犯罪中不可能只有從犯而沒(méi)有主犯
�。模畬�(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)比照主犯從輕、減輕或者免除處罰
解析：本題考查刑法總則有關(guān)主犯、從犯、脅從犯的知識(shí)。
根據(jù)刑法第二十六條第一款規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯包括兩類：一是組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，即犯罪集團(tuán)中的首要分子；二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集團(tuán)的首要犯罪分子以外的，在共同犯罪中對(duì)共同犯罪的形成、實(shí)施與完成起決定或重要作用的犯罪分子。這里需要區(qū)分的是主犯與首要分子的關(guān)系，根據(jù)刑法第九十七條規(guī)定，首要分子分為兩類：一是犯罪集團(tuán)中的首要分子；二是聚眾犯罪中的首要分子。但犯罪集團(tuán)中的主犯不一定是首要分子，因?yàn)樵诜缸锛瘓F(tuán)中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。在聚眾犯罪構(gòu)成共同犯罪的情況下，原則上也可以認(rèn)定其中的首要分子是主犯。但在聚眾犯罪并不構(gòu)成共同犯罪的情況下（如刑法規(guī)定只處罰首要分子，而首要分子只有一人時(shí)），不存在主犯、從犯之分，其中的首要分子當(dāng)然無(wú)所謂主犯。據(jù)此，選項(xiàng)Ｂ說(shuō)法正確。
刑法第二十七條規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的是從犯。從犯是相對(duì)于主犯而言的，主犯是共同犯罪中的核心人物，沒(méi)有主犯就不可能成立共同犯罪。因此，在共同犯罪中，只有主犯（須二人以上）沒(méi)有從犯的現(xiàn)象是存在的，而只有從犯沒(méi)有主犯的現(xiàn)象則不可能存在。故選項(xiàng)Ｃ說(shuō)法正確。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰，至于對(duì)具體案件中的從犯是從輕處罰，還是減輕處罰，抑或是免除處罰，應(yīng)根據(jù)共同犯罪的性質(zhì)、情節(jié)以及從犯本人所起作用的程度來(lái)予以確定，刑法并未規(guī)定要比照主犯從輕、減輕或者免除處罰。故選項(xiàng)Ｄ說(shuō)法錯(cuò)誤。
刑法第二十八條規(guī)定：脅從犯是被脅迫參加犯罪的人，即在他人的威脅下不完全自愿地參加共同犯罪，并且在共同犯罪中起較小作用的人。對(duì)于脅從犯，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰，其中的“情節(jié)”主要是指被脅迫的程度，在共同犯罪中所起的作用。選項(xiàng)Ａ的錯(cuò)誤在于刑法只規(guī)定了脅從犯是“被脅迫”參加犯罪，而沒(méi)有規(guī)定“被誘騙”參加犯罪也屬于脅從犯的情形。
由本題可以看出司法考試出題的趨向之一是對(duì)某一章節(jié)所涉及內(nèi)容進(jìn)行綜合性的考查，這樣就對(duì)考生提出了更高要求，需要考生在復(fù)習(xí)時(shí)既要做宏觀上整體框架把握，又要注意細(xì)節(jié)性規(guī)定。
答案：ＡＤ
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