私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法專家解讀
日前，格上理財(cái)參加了由中國(guó)證監(jiān)會(huì)[微博]、中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)、北京證監(jiān)局局針對(duì)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》舉辦的培訓(xùn)，會(huì)上，證監(jiān)會(huì)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》進(jìn)行了詳細(xì)解讀，格上理財(cái)對(duì)培訓(xùn)內(nèi)容進(jìn)行整理，供業(yè)內(nèi)同行參考。
第一章 總則
第二條 證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業(yè)務(wù)適用本辦法，其他法律法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定對(duì)上述機(jī)構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。
解讀：券商和基金的一法兩則還沒(méi)有廢除，目前階段還是適用原來(lái)針對(duì)各個(gè)機(jī)構(gòu)的規(guī)定。后續(xù)針對(duì)幾個(gè)機(jī)構(gòu)的資管辦法規(guī)定出臺(tái)后，實(shí)現(xiàn)功能監(jiān)管和機(jī)構(gòu)監(jiān)管相結(jié)合的目標(biāo)。
第五條 建立促進(jìn)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)規(guī)范開(kāi)展私募基金業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)控制和自律管理制度，以及各類私募基金的統(tǒng)一監(jiān)測(cè)系統(tǒng)。
解讀：關(guān)于統(tǒng)一立法基礎(chǔ)上的分類監(jiān)管原則，此處爭(zhēng)議較大。證監(jiān)會(huì)認(rèn)為私募證券基金、股權(quán)基金、創(chuàng)投基金在運(yùn)作方面雖有很大的差別，但這三類基金有個(gè)基本的核心共同點(diǎn)，就是都是集合性的、委托投資的方式;證監(jiān)會(huì)遵循適度監(jiān)管的理念，在監(jiān)管上不會(huì)具體到投資范圍、投資比例等。所以證監(jiān)會(huì)認(rèn)為把這三類基金統(tǒng)一到一個(gè)辦法來(lái)寫(xiě)是可行的。在統(tǒng)一法律框架的同時(shí)，考慮到不同基金的特點(diǎn)，對(duì)不同類型的基金還是要分類統(tǒng)計(jì)和檢測(cè)的。
第三章 合格投資者。
第十一條 私募基金應(yīng)當(dāng)向合格投資者募集，單只私募基金的投資者人數(shù)累計(jì)不得超過(guò)《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等法律規(guī)定的特定數(shù)量。投資者轉(zhuǎn)讓基金份額的，受讓人應(yīng)當(dāng)為合格投資者且基金份額受讓后投資者人數(shù)應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。
解讀：此處沒(méi)有具體寫(xiě)合格投資者的人數(shù)，是考慮到如果《證券投資基金法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》有修改的話，按修改后的人數(shù)來(lái)執(zhí)行就可以了。目前的規(guī)定是，有限責(zé)任公司、有限合伙都是50人，股份有限公司是200人。
第十二條 私募基金的合格投資者是指具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元且符合下列相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的單位和個(gè)人：凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元的單位;金融資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元或者最近三年個(gè)人年均收入不低于50萬(wàn)元的個(gè)人。
解讀：關(guān)于如何判斷投資者的“風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力”，之后協(xié)會(huì)會(huì)出臺(tái)一個(gè)問(wèn)卷調(diào)查指引，方便機(jī)構(gòu)判斷。有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為合格投資者就規(guī)定一個(gè)最低額100萬(wàn)元就可以了，此處是參照“《證券投資基金法》合格投資者要符合三方面的條件：識(shí)別能力風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力、認(rèn)購(gòu)的最低限額、資產(chǎn)規(guī)模和收入水平”進(jìn)行規(guī)定的。另外，此處還區(qū)分了單位投資者和個(gè)人投資者。針對(duì)這一問(wèn)題，股權(quán)類的機(jī)構(gòu)認(rèn)為沒(méi)有問(wèn)題，因之前認(rèn)購(gòu)金額就比較高;私募證券投資機(jī)構(gòu)認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)比信托計(jì)劃、券商和子公司的標(biāo)準(zhǔn)要高，此處是考慮到現(xiàn)在私募基金剛剛納入監(jiān)管辦法，且該合格投資者標(biāo)準(zhǔn)是針對(duì)三類基金的，為防止非法集資，所以設(shè)置相對(duì)比較高的門(mén)檻。
第十三條 下列投資者視為合格投資者：(一)社會(huì)保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會(huì)公益基金;(二)依法設(shè)立并在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的投資計(jì)劃;(三)投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員;(四)中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的其他投資者。
以合伙企業(yè)、契約等非法人形式，通過(guò)匯集多數(shù)投資者的資金直接或間接投資于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)穿透核查最終投資者是否為合格投資者，并合并計(jì)算投資者人數(shù)。但是，符合本條第(一)、(二)、(四)項(xiàng)規(guī)定的投資者投資私募基金的，不再穿透核查最終投資者是否為合格投資者和合并計(jì)算投資者人數(shù)。
解讀：像養(yǎng)老基金、社會(huì)公益性質(zhì)基金、以及有跟投要求的私募從業(yè)人員等是不用遵守以上的合格投資者要求的。信托產(chǎn)品、券商資管、子公司的產(chǎn)品，只要是在基金業(yè)協(xié)會(huì)備案的計(jì)劃，備案時(shí)投資者已經(jīng)是合格投資者，這個(gè)計(jì)劃再投資到其他基金，認(rèn)為已經(jīng)是合格投資者了，不再穿透了。以非法人形式，比如有限合伙和契約形式投資于私募基金的，原則性規(guī)定是要穿透核查的。
第四章 資金募集
第十四條 私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得向合格投資者之外的單位和個(gè)人募集資金，不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。
解讀：這條規(guī)定在《證券投資基金法》規(guī)定的基礎(chǔ)上有一定細(xì)化，比如點(diǎn)出了短信微信電子郵件等傳播方式。有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為這條規(guī)定太嚴(yán)格了。規(guī)定最后有一句話——“向不特定對(duì)象宣傳推介”，所以本條只是說(shuō)私募基金管理人、銷售機(jī)構(gòu)不能用這些方式向不特定投資者推介，向特定投資者推介是可以的。另外，在公司網(wǎng)站上介紹公司品牌、展示本公司登記備案的基本情況等推介方式，不屬于利用互聯(lián)網(wǎng)向不特定對(duì)象宣傳推介，所以也是允許的。
第十六條 私募基金管理人自行銷售私募基金的，應(yīng)當(dāng)采取問(wèn)卷調(diào)查等方式，對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力進(jìn)行評(píng)估，由投資者書(shū)面承諾符合合格投資者條件;應(yīng)當(dāng)制作風(fēng)險(xiǎn)揭示書(shū)，由投資者簽字確認(rèn)。
解讀：該條屬于程序性的`要求，比如做問(wèn)卷調(diào)查，風(fēng)險(xiǎn)揭示等。后續(xù)協(xié)會(huì)會(huì)出臺(tái)問(wèn)卷調(diào)查指引。對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)，私募基金管理人和私募基金銷售機(jī)構(gòu)可以自己做，也可以委托第三方做，但必須要有這么一個(gè)程序。
第五章 投資運(yùn)作
第二十三條 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員從事私募基金業(yè)務(wù)，不得有以下行為：(一)將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事投資活動(dòng);(二)不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn);(三)利用基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)之便，為本人或者投資者以外的人牟取利益，進(jìn)行利益輸送;……
解讀：對(duì)于相關(guān)私募機(jī)構(gòu)不得將其固有財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)混同于基金財(cái)產(chǎn)從事投資活動(dòng)這條規(guī)定，有業(yè)內(nèi)人士對(duì)跟投是否違反該規(guī)定有疑問(wèn)。參照《證券投資基金法》的規(guī)定，如果跟投是投到基金里，考慮到基金資產(chǎn)的獨(dú)立性——獨(dú)立于基金管理人和其他相關(guān)人的資產(chǎn)，所以跟投是允許的，是不違反該規(guī)定的。
第六章 行業(yè)自律
解讀：后續(xù)基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)針對(duì)私募證券基金、股權(quán)投資基金、創(chuàng)投基金設(shè)立三個(gè)不同的專業(yè)委員會(huì)，并出臺(tái)一些不同的自律的規(guī)則，進(jìn)行行業(yè)自律管理。
第八章 關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資基金的特別規(guī)定
享受?chē)?guó)家財(cái)政稅收扶持政策的創(chuàng)業(yè)投資基金，其投資范圍應(yīng)當(dāng)符合國(guó)家相關(guān)規(guī)定。
基金業(yè)協(xié)會(huì)在基金管理人登記、基金備案、投資情況報(bào)告要求和會(huì)員管理等環(huán)節(jié)，對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金采取區(qū)別于其他私募基金的差異化行業(yè)自律，并提供差異化會(huì)員服務(wù)。
中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)對(duì)創(chuàng)業(yè)投資基金在投資方向檢察等環(huán)節(jié)，采取區(qū)別于其他私募基金的差異化監(jiān)督管理;在賬戶開(kāi)立、發(fā)行交易和投資退出等方面，為創(chuàng)業(yè)投資基金提供便利服務(wù)。
解讀：這里關(guān)于創(chuàng)投的扶持政策寫(xiě)的不細(xì)，是因?yàn)榉龀终叩闹贫▽?shí)施，需要證監(jiān)會(huì)協(xié)調(diào)國(guó)資委[微博]、財(cái)稅部門(mén)等聯(lián)合進(jìn)行，單證監(jiān)會(huì)一家是無(wú)法進(jìn)行的。
第九章 法律責(zé)任
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)及其他私募服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反本辦法第七條、第八條、第十一條、第十四條至第十七條、四二十四條至第二十六條規(guī)定的，以及有本辦法第二十三條第一項(xiàng)至第七項(xiàng)和第九項(xiàng)所列行為之一的，責(zé)令改正，給予警告并處三萬(wàn)元以下罰款;有本辦法第二十三條第八項(xiàng)行為的，按照《證券法》和《期貨交易管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定處罰;構(gòu)成犯罪的，依法移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
解讀：有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為該規(guī)定處罰的力度不是很大。因?yàn)楦鶕?jù)《行政處罰法》，部門(mén)規(guī)章層面設(shè)立行政處罰，最高只能設(shè)立一個(gè)3萬(wàn)元的罰款。第四十條，私募證券基金還要受到大法——《證券投資基金法》的約束;但股權(quán)和創(chuàng)投基金因沒(méi)有更高層級(jí)的規(guī)定，若有不正當(dāng)行為，目前只能按照行政處罰的規(guī)定進(jìn)行處罰。
總結(jié)：《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》只是一個(gè)階段性的暫行辦法，考慮到私募行業(yè)剛剛納入監(jiān)管，證監(jiān)會(huì)此前對(duì)這塊沒(méi)有太多的經(jīng)驗(yàn)，所以該辦法還處于探索之中。辦法只是框架性的辦法，提及的都是一些原則性或底線方面的要求，后續(xù)通過(guò)搜集運(yùn)行過(guò)程中的意見(jiàn)問(wèn)題，證監(jiān)會(huì)會(huì)發(fā)一些更細(xì)化的通知，或通過(guò)新聞發(fā)言人的新聞口徑做解答。
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