對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則的理論探討
我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系的構(gòu)建還存在很多的理論問題，其中主要問題集中在歸責原則類型的選擇上，而焦點就在無過錯原則和過錯推定原則的引入。下面是小編為大家整理的會計學畢業(yè)論文范文，歡迎參考~
對我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則的理論探討
論文摘要：關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則，學界一直存在爭議，特別是歸責原則應否和賠償責任之外的侵權(quán)責任結(jié)合在一起，更是爭論的焦點，而當爭論蔓延到TRIPS協(xié)定時，或者在進行比較法研究時，又會涉及到無過錯責任是否應該納入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系中等等問題。這種學術(shù)認知上的混亂，直接導致了我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛行政執(zhí)法和司法實踐中的沖突和無所適從。本文嘗試就我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則的若干理論問題發(fā)表淺見，以期能夠澄清有關(guān)錯誤認識。
論文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);歸責原則;損害賠償;請求權(quán)
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則僅涉及侵權(quán)損害賠償
1.“侵權(quán)”還是“侵害”
我國知識產(chǎn)權(quán)學界一直將英文的“tort”翻譯成侵權(quán)行為，但是在英美法系國家，還存在一種作為tort上位概念的有關(guān)侵權(quán)的法律概念，這個概念的英文是infringement。如果我們觀察同樣是引進英美法律概念來修訂自己法律的我國臺灣地區(qū)，我們會發(fā)現(xiàn)，在他們的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范中，存在類似“侵害知識產(chǎn)權(quán)”、“侵害專利權(quán)”的條文或者表述。他們正是用“侵害行為”這個概念來對應英美法中的infringement的。那么侵害行為和侵權(quán)行為這兩個看上去十分近似的概念有什么樣的聯(lián)系呢?相對應的tort和infringement之間的關(guān)系又是如何呢?
總的說來，“侵害行為”是作為“侵權(quán)行為”的上位概念而存在的。“侵害行為”是一個中性詞，只要行為構(gòu)成了對他人權(quán)益的減損，就形成了侵害行為，因此并非所有的侵害行為都是違法的，合法的那部分侵害行為之所以合法，就在于正當防衛(wèi)、執(zhí)行公務等違法阻卻事由的存在。而在違法的侵害行為之中，也只有“考慮到行為的主觀過錯問題，或者盡管沒有涉及主觀過錯但是法律特別有規(guī)定要承擔損害賠償責任時，才是作為侵權(quán)行為處理的”。所以，侵害行為分成兩類：違法的和合法的。而違法的侵害行為又分為涉及主觀過錯的或者即使無主觀過錯，但是法律特殊規(guī)定的，承擔損害賠償責任的侵權(quán)行為和不涉及主觀過錯，法律也無特殊規(guī)定的，承擔物上請求權(quán)責任的侵害行為，與前者對位的法律詞匯就是tort。由此可見，tort的范圍要窄些，而infringement則“覆蓋面比較寬，它除了把tort涵蓋在內(nèi)，還涵蓋了一切侵犯他人權(quán)益的行為。從字面上說，只要你進入(in)了他人的圈子(fringe)infringement就成立了。這里的成立和什么主觀狀態(tài)，損失補償都沒有關(guān)系。可以立刻要求停止或者恢復原狀。至于探求是否形成了infringement包含的tort，則要看是否符合主觀過錯，實際損害等要件。”
可見中外民法學理論，對侵權(quán)行為和侵害行為都是有很清楚的劃分的。但是，我國的知識產(chǎn)權(quán)學界在引進這個侵權(quán)行為的概念之時，卻把侵權(quán)行為和侵害行為混在一起，用tort完全取代了infringe—ment。從tort的定義中我們會發(fā)現(xiàn)：1、只有tort是涉及到主觀過錯或者是法定的無過錯，進而涉及到歸責原則;2、tort只會造成賠償責任。因此侵權(quán)歸責原則應該只是賠償責任的歸責原則。而能夠造成賠償責任之外的其它責任的infringement(侵害行為)如果被錯誤地等同成tort(侵權(quán)行為)，則歸責原則也會不適當?shù)睾推渌愃仆Ｖ骨趾�、恢復原狀的責任�?lián)系在一起，其結(jié)果就是侵權(quán)歸責原則范圍的不當擴大。這不能不說是造成學術(shù)界在歸責原則問題上混亂的主要原因。
2.“債權(quán)請求權(quán)”還是“物權(quán)請求權(quán)”
眾所周知，我國的民法規(guī)范主要是繼受大陸法系國家，在民事關(guān)系上強調(diào)物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的分明和各司其職。但是很奇怪的是，在法律賦予侵權(quán)受害人的請求權(quán)方面居然沒有債權(quán)請求權(quán)和物權(quán)請求權(quán)的區(qū)別，也因此與請求權(quán)對應的責任體系上也沒有體現(xiàn)出物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，而是“籠統(tǒng)地將賠償損失、停止侵害、消除影響、恢復原狀、賠禮道歉、恢復名譽等責任混合成了一個獨特的責任體系放置于整個民法規(guī)范體系中，去規(guī)制民事侵權(quán)關(guān)系”。這種在請求權(quán)方面的物權(quán)和債權(quán)不分，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護是很不利的，最直接的后果就是使我國的知識產(chǎn)權(quán)缺失了物權(quán)請求權(quán)的保護，進而影響到立法和理論界對歸責原則應有范圍的判斷及貫徹。
我們審視大陸法系國家民法體系可以發(fā)現(xiàn)，對世權(quán)或者說絕對權(quán)是可以得到兩個方面的保護的。一種是債權(quán)保護，另一種是物權(quán)保護。關(guān)于前者，正如學者所言：“大陸法系國家關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，有個顯著的特點：側(cè)重于構(gòu)成要件的規(guī)定。侵權(quán)行為是債的發(fā)生根據(jù)之一，就是說，當某一行為符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為構(gòu)成要件時，就在特定當事人之間發(fā)生一種以財產(chǎn)給付為內(nèi)容的民事法律關(guān)系(債)。”正是利用這種債的關(guān)系的保護，權(quán)利主體在權(quán)益受到侵犯之后享有針對侵權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)，從而填補其損失并達到懲罰和教育侵權(quán)人的目的。債的請求權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)人尋求法律救濟的重要方法，但不是唯一的方法。知識產(chǎn)權(quán)意即“知識所有權(quán)”，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，與傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)有著相同的專有權(quán)屬性，具有排他性和絕對性的特點�；谶@一屬性，知識產(chǎn)權(quán)能夠享受到“物權(quán)保護”，即“權(quán)利人在其權(quán)利受到侵害或者有侵害的危險的時候，出于對標的享有的排他性支配權(quán)，向特定侵害人要求停止侵害，消除妨害從而阻止侵權(quán)行為的繼續(xù)或可能的發(fā)生。如果條件允許，或者受害人愿意他們也可以主張返還原物，恢復原狀的權(quán)利。”而這類權(quán)利在大陸法系被稱為“物上請求權(quán)”。物上請求權(quán)盡管還有很多爭議，但是它與賠償請求權(quán)確實是有明確區(qū)別的。如史尚寬先生所言：“物上請求權(quán)和賠償請求權(quán)不可相混，蓋前者以回復物權(quán)支配力為目的，而后者則在回復原狀不成時的損害賠償。物權(quán)之侵害雖得同時成立兩者，但此時為兩權(quán)并存，不可混淆。”民法對于對世權(quán)的物權(quán)保護正是以“物上請求權(quán)”的形式存在的。
這種物上請求權(quán)有什么作用呢?首先，這種權(quán)利成立的要件很簡單，要么要求不法侵權(quán)行為的存在，要么要求有權(quán)利被侵害的危險。它不要求主觀要件，更不問責任能力和其它，侵權(quán)受害人可以以最便捷的方式主張這種權(quán)利，它對知識產(chǎn)權(quán)的保護最為快速;其次，物上請求權(quán)中很多權(quán)利的實現(xiàn)是債權(quán)請求的前提，試問“如果侵權(quán)行為不停止，受害人如何主張賠償?”;最后，知識產(chǎn)權(quán)作為一項人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合，單單以賠償為內(nèi)容的債權(quán)保護有時候是無法滿足權(quán)利人全部要求的，而且源自物權(quán)支配性的物上請求權(quán)相比債權(quán)請求權(quán)，更能體現(xiàn)其排他性和優(yōu)先性，這對有效保護權(quán)利人的利益來說又是進一步的保障。所以說，物權(quán)請求權(quán)在保護知識產(chǎn)權(quán)方面有它的天然優(yōu)勢。大陸法系國家之所以把歸責原則僅僅和賠償責任聯(lián)系在一起，除了構(gòu)成要件方面的原因，更在于他們的法律還能夠在歸責原則觸及不到的地方，為權(quán)利提供物權(quán)請求權(quán)這一更直接的保護。
反觀我國民法，因為沒有規(guī)定物權(quán)請求權(quán)，相應地也就沒能把物權(quán)責任和債權(quán)責任在責任體系中分別開來，除了導致對知識產(chǎn)權(quán)保護不足以外，還造成了對歸責原則的錯誤認識。因為歸責原則原本是與賠償責任聯(lián)系在一起的，它是在物權(quán)請求權(quán)使用后，知識產(chǎn)權(quán)的支配權(quán)利回復圓滿的情況下，用來判定誰應該賠償，誰不用賠償?shù)�。但是現(xiàn)在物權(quán)請求權(quán)不存在了，責任也沒有物權(quán)、債權(quán)之分，于是歸責原則就很自然地和所有的責任掛鉤在了一起。可以說中國特有的民事責任體系造成了立法者和部分學者對歸責原則范圍的錯誤判斷。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償不適用無過錯責任原則
1.從無過錯責任原則的源起和本旨考察
從無過錯責任原則的源起上看，無過錯責任是基于對過失責任的某些缺陷的批判和否定而產(chǎn)生的。無過錯責任之前的過錯責任是建立在19世紀個人主義哲學的基礎之上，這一哲學觀念主張，個人處于某種自然狀態(tài)中，自由地享有權(quán)利，自由地決定作為，相應地，自己承擔這種自由帶來的責任才是最合乎理性的。過錯責任告訴我們，主觀上的非難性才是承擔責任的本源。正是由于對自由和人性的至上推崇，過錯原則、契約自由和所有權(quán)絕對成為了那個時代民法的三大原則支柱。但是隨著社會進入“機器和事故的年代”，工業(yè)事故成為了最嚴重的社會問題。而隨之形成的工人和資本家之間的侵權(quán)責任關(guān)系卻由于過失原則，成為了那個年代勞資關(guān)系不平等的一個縮影，因為資本家的過失是如此的難以證明。為了平息這種激烈的矛盾關(guān)系，一種新型的責任類型被設計出來。在這種責任于1916年被美國學者巴蘭庭命名為“無過錯責任”之前，19世紀西方各國的法律實務中已經(jīng)存在這種責任類型了。隨著各種建設活動的社會性的不斷提高，無過錯責任原則可以適用的范圍也越來越廣。現(xiàn)階段，除了工業(yè)事故責任以外，交通事故、醫(yī)療事故、航空器和核能的使用引起的事故也開始逐漸適用無過錯責任。其它諸如產(chǎn)品責任等也正在引入無過錯責任討論之中。
從無過錯責任原則的本旨上看�，F(xiàn)代社會中企業(yè)的經(jīng)營，交通工具的使用，商品的產(chǎn)銷以及原子能裝置的持有等領(lǐng)域中形成的侵權(quán)責任關(guān)系往往十分特殊。一方面，造成侵權(quán)蓋為這些現(xiàn)代社會必要的經(jīng)濟活動不可避免的代價，其本身不具有“反社會性”，同時這些侵權(quán)行為主體的主觀可非難性也十分難以證明;另一方面，這些社會化程度很高的活動一旦造成侵權(quán)，往往關(guān)系甚巨。如果秉持過錯責任不予賠償，不僅造成社會動蕩，對行業(yè)本身也將造成負面影響。所以無過錯責任的基本思想不在于找尋主體的主觀可非難性，并“對具有反社會性行為之制裁”，“乃是在于對不幸損害之合理分配。”這種分配有兩種情況，一種是在責任關(guān)系人之間的分配。原本的責任關(guān)系是一種二元制的責任樣態(tài)，誰具有主觀過錯，則由這個人全部承擔責任并且遭受經(jīng)濟上的不利益，關(guān)系非常分明。而在無過錯責任關(guān)系中，由于并不考慮過錯的問題，因此不利益也就沒有辦法非此即彼，而是依照具體情況，分配性地承擔;另外一種則是把不利益化為“微粒”，利用責任保險或者風險基金等制度讓分配關(guān)系人之外的社會大眾承擔。但無論是何種的分配，從無過錯責任的本旨在于分配風險和不利益的角度來說，無過錯責任已經(jīng)不具有法律責任的性質(zhì)，“它不具有法律責任應有的懲罰和教育功能”，“合法和非法，正義與非正義的界線也將因此而變得模糊起來”。
筆者對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償不適用無過錯責任原則的看法，正是建立在對無過錯責任原則的源起和本旨分析基礎上的。從無過錯責任的發(fā)展來看，經(jīng)歷了前期的勃興之后，無過錯責任的擴張速度已經(jīng)緩慢了下來。之所以會出現(xiàn)這種情況，筆者認為最根本的原因在于相對過錯責任清晰的理論基礎，無過錯責任的理論基礎繁多且都不完善，需要考量的因素也紛繁復雜。所以單純地把無過錯責任當成是解決一切侵權(quán)責任問題的靈丹妙藥，是盲目和非理性的。無過錯責任的基本思想決定了它針對的侵權(quán)行為本身不具有“反社會性”，所以責任的實現(xiàn)也不需要有制裁和教育的目的。而就侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為而言，本質(zhì)上應為“反社會性”行為，不能歸類于“社會必要的經(jīng)濟活動”，也因此侵犯知識產(chǎn)權(quán)的民事責任的出發(fā)點應在于制裁與懲戒不法行為人，而不存在著“不幸損害的合理分配”。此外，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)還有很多的理由可以用來拒絕無過錯責任。例如，無過錯責任只考慮行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而不必考慮當事人有無過錯。而知識產(chǎn)權(quán)法中多有“合理使用”、“權(quán)利的限制”、“不視為侵犯專有權(quán)的行為”等條款，概為針對侵權(quán)訴訟的法定抗辯事由，法官勢必要考量當事人的.過錯，而不僅是分析損害結(jié)果與不法行為之間的因果關(guān)系。因此本文反對將無過錯責任原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則。
2.從對TRIPS協(xié)議的分析上看
對于拒絕無過錯責任，在部分學者看來還存在一個是否符合TRIPS協(xié)議規(guī)定的問題。因為無論是依據(jù)所謂“從邏輯上講，如果TRIPS主張的總原則是過錯責任，就沒有必要在第37條、44條等地方專門指出無過錯方不負侵權(quán)責任。所以，應該推斷出，沒有專門指明的TRIPS協(xié)議的大部分的地方都應該是無過錯責任的。”的推斷法，還是依據(jù)對第45條第二款加以解讀的分析法，部分學者都得出了“TRIPS協(xié)議實際上確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的無過錯責任”的結(jié)論。所以無過錯責任在他們看來是作為我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法規(guī)和國際協(xié)定接軌的一部分而必須引進歸責原則體系之中的。
本文對這種觀點表示置疑。所謂的“推斷法”的邏輯漏洞非常多，不少反駁的文章已經(jīng)把問題說得很清楚了，本文不作贅述，以下僅就TRIPS協(xié)議第45條的兩款內(nèi)容進行剖析。
首先，TRIPS協(xié)議第45條第一款規(guī)定，不法行為人承擔損害賠償?shù)臈l件是行為人在實施不法行為時，知道或者應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。這就是說，行為人實施不法行為時，主觀上出于兩種狀態(tài)：一種是明知故犯，知道必然或者可能發(fā)生侵權(quán)后果而仍舊實施，其主觀上對侵權(quán)后果抱追求、希望或者放任的態(tài)度;第二種是疏忽或者懈怠，即對自己行為的后果應當或者能夠預見，但由于疏忽而沒有預見，或者雖然預見了，但輕信能夠避免。明知故犯，當屬主觀上的故意。而應當知道自己的行為屬侵權(quán)行為，筆者認為其基本含義如下：(1)行為人應當預見其行為必然或者可能會發(fā)生侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的損害后果;(2)行為人有義務、有責任知道自己行為的性質(zhì)，如果不知則屬違反自己的注意義務，應當承擔責任;(3)行為人對其行為結(jié)果具有一定程度的認識能力，這種一定程度的認識能力，應當根據(jù)行為人的具體情況判斷;(4)行為人雖然可能以不明知抗辯，但有證據(jù)說明其應當知道，其違反注意義務的事實能夠依證據(jù)確認。如果說明知故犯是運用證據(jù)揭露行為入侵權(quán)故意的真相，那么應當知道就是從行為人的注意義務入手，找出行為人主觀上的疏忽或懈怠。行為人認識能力的判斷，則應當根據(jù)行為人的具體情況做出。行為人的具體情況，包括行為人主體的類別、責任能力，公民行為人的年齡、文化程度、知識的廣度和深度、職業(yè)專長、工作經(jīng)驗、社會經(jīng)驗等;法人等單位行為人的經(jīng)營范圍、行業(yè)要求，法律、法規(guī)及其它規(guī)章制度等規(guī)定的應盡義務等。總之，該條款告訴我們，構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的條件之一，在于行為人主觀上要存在希望、放任造成侵權(quán)后果的故意，或者疏忽、懈怠過失的過錯。這就是賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。如果行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權(quán)行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償?shù)呢熑�。根�?jù)以上分析，TRIPS協(xié)議第45條第一款明確肯定了侵權(quán)人承擔損害賠償責任的條件是主觀上存在過錯，要么是故意，要么是過失，即知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償應當適用過錯責任原則。
其次，不少學者認為TRIPS協(xié)議第45條第二款就是規(guī)定了無過錯原則，筆者對此觀點不敢茍同。TRIPS協(xié)議第45條第二款規(guī)定，“在適當?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或沒有正當理由應該知道他從事了侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法部門，責令其返還所得利潤或支付預先確定的損害賠償費”。乍一看似乎真的是關(guān)于賠償責任的無過錯原則，但仔細分析，還是可以發(fā)現(xiàn)有值得斟酌的地方：①條款中的“返還所得利潤”應屬于不當?shù)美姆懂牎４箨懛ㄏ祵P(guān)系，依照發(fā)生原因分為法定之債和意定之債，而侵權(quán)之債則和“締約過失、無因管理、不當?shù)美?rdquo;同屬法定之債范疇。不當?shù)美蓺w類為與侵權(quán)損害賠償責任相同的對權(quán)利的債權(quán)保護方法，但這種保護方法不以得利人的主觀過錯為必要，只要其所得利潤沒有法律或合同的根據(jù)，就要返還給受到損害的相對人③(此構(gòu)成要件和物上請求權(quán)頗類似)。而條款將所得利潤稱之為返還而不是規(guī)定為賠償，即是界定了責任的性質(zhì)是不當?shù)美熑味乔謾?quán)賠償責任。所以本條款中“即使不知道或沒有正當理由知道”的規(guī)定，僅僅是對不當?shù)美臉?gòu)成要件的描述，與無過錯責任無關(guān);②如何解釋后半句的“損害賠償費”呢?本文認為這并不當然是無過錯責任原則的適用。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，不考慮行為人的過錯而責令支付法定賠償額的規(guī)定，主要是在當事人對損害結(jié)果均無過錯的情況下，由侵權(quán)人對受害人的財產(chǎn)損失給予適當補償，這更多地是出于公平責任原則的考量，而公平責任原則只是為補充過錯責任的不足而存在的，它仍然需要對行為人的主觀過錯進行判斷，并在此基礎上規(guī)定責任的歸屬和范圍。它并沒能跳出過錯責任的窠臼，只不過在過錯很難判斷并且考慮到當事人實際的經(jīng)濟負擔能力和承擔責任對生活水平影響的情況下，依照公平正義的理念適當調(diào)整了賠償?shù)妮p重和范圍�？傊裈RIPS協(xié)議第45條第2款當成是對無過錯原則的表述，明顯是對條文缺乏分析。退一萬步說，即使TRIPS協(xié)議第45條第2款的確是在主張無過錯責任原則，我們還要看到，第2款是一個限定性條款，如條款所述，是在“適當?shù)那闆r下”才能加以適用。這主要是指侵權(quán)損害特別嚴重的某些情形，并不是涵蓋直接侵權(quán)行為的一般情形。而且可以說第2款是一個選擇性條款，締約方“可以”而不是“應當”按此規(guī)定施行。所以“締約方不采取這一歸責原則，也不能認為違反協(xié)議”。
據(jù)此，通過對TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)損害賠償歸責原則的全面分析(不僅僅單指第45條)，我們不難得出以下幾點結(jié)論：(1)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則，首先肯定的是過錯責任原則。過錯分為故意和過失。故意體現(xiàn)在法律條文上，通常表達為“已知”、“明知”、“確知”等，過失通常表達為“應知”、“有充分理由應知”等;(2)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，司法機關(guān)應當根據(jù)權(quán)利人的請求和提供的證據(jù)責令停止，并立即執(zhí)行。司法機關(guān)在考慮下達停止違法行為的裁定(或禁令)時，不考慮行為人主觀上是否存在過錯，也不要求權(quán)利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。停止違法行為的司法措施，可以是訴訟前或訴訟中的臨時措施，也可以是訴訟終結(jié)的終局裁判;(3)在一定條件下，司法機關(guān)對無過錯(不知或沒有充分理由應知)的行為人可以責令返還不當?shù)美?(4)在一定條件下，國家立法可以對不知、也不應知的行為人做出一定數(shù)額的預定賠償(法定賠償)規(guī)定;(5)在一定條件下，法官只要查明了行為人確實實施了侵權(quán)行為，即可以判令其承擔法定賠償責任，而不必考察不法行為人對侵權(quán)已知或應知的主觀狀態(tài);(6)在一定條件下，返還不當?shù)美c法定賠償?shù)拿袷仑熑慰梢圆⒂�。這些結(jié)論對于我們準確把握TRIPS協(xié)議有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責原則的基本精神，并在不違背其條款要義的前提條件下，結(jié)合我國理論與實踐的現(xiàn)實，理性構(gòu)建我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系，無疑具有極為重要的意義。
三、構(gòu)建符合中國國情的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系
如果被部分學者寄以厚望的無過錯原則并不能被納入知識產(chǎn)權(quán)的歸責原則體系，那么這個體系該如何構(gòu)建?單單依靠過錯原則是絕對行不通的，即使有公平原則作為補充，過錯原則在很多時候仍然是心有余而力不足。原因就在于要求引進無過錯原則的學者頻頻提到的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)特殊性的根源主要在于被侵害對象——知識產(chǎn)品的特殊性，其具體表現(xiàn)為：①侵權(quán)形式的特殊性。一般侵權(quán)行為往往是以侵占、妨害、損毀的形式直接作用于權(quán)利的客體本身。而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)則作用于權(quán)利主體的思想內(nèi)容及表現(xiàn)形式，與權(quán)利客體的物化載體無關(guān)，而且不排斥權(quán)利人對權(quán)利客體的繼續(xù)使用;②侵權(quán)手段的高技術(shù)和高隱蔽性。涉及知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為大都技術(shù)手段高明，較之一般侵權(quán)行為更具隱蔽性和欺騙性;③侵權(quán)范圍的廣泛性。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性和公開性，對同一個知識產(chǎn)權(quán)的多個侵害可以在相同時間不同地點發(fā)生，甚至合法的使用和非法的侵權(quán)在同一時空條件下發(fā)生也并不少見。隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，知識和信息可以在全球范圍迅速傳播。這使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的國際化、規(guī)模化、商業(yè)化成為可能。
這些特點使得過錯責任在很多地方都遭遇了難題，因為權(quán)利人在很多時候擔負了比一般侵權(quán)中的權(quán)利人要重得多的舉證責任。例如侵權(quán)行為的隱蔽性和技術(shù)性往往使侵權(quán)難以被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)也可能錯過最優(yōu)的取證時間從而使舉證難度大增。又例如侵權(quán)的廣泛性使得侵權(quán)一方或侵權(quán)行為的發(fā)生地很可能相距甚遠，排除地方保護主義等因素，這種純粹的空間距離也是舉證的巨大障礙，“有的情況下即使是獲得證明侵權(quán)人主觀過錯的初步證據(jù)也是很困難的”。而且目前我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的司法技術(shù)還很落后，在判定主觀過錯方面還未能形成專屬于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的，類似大陸法系“良家父”的客觀標準。這使得知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)主觀過錯的判定還需要依靠很多的注意義務來完成。而這些注意義務，部分來自法律規(guī)范的設定，部分來自當事雙方的協(xié)議。而知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)范圍廣、隱蔽性強、形式多樣使得這些法規(guī)和協(xié)議可能設定的注意義務無法完全涵蓋實際的需要。很多情況下，侵害了知識產(chǎn)權(quán)的行為，卻沒有違反法定或者意定的注意義務。這種情況下沒能證成侵權(quán)對于權(quán)利人來說是非常不公平的，但卻是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特點和中國目前法規(guī)現(xiàn)狀共同造成的�？傊绻麣w責原則體系僅僅包括傳統(tǒng)的過錯原則，是無法對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為實現(xiàn)有效規(guī)制的，從而難以有效地保護知識產(chǎn)權(quán)。因此，本文主張，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責原則體系除了和《民法通則》緊密聯(lián)系，堅持過錯原則的主體地位之外，有必要引進過錯推定歸責原則。
過錯推定歸責原則是介于過錯責任與無過錯責任之間的侵權(quán)歸責原則，根據(jù)這一原則，只要原告可以證明權(quán)益所受的損害和損害同被告行為的因果關(guān)系，則被告就被推定具有過錯并承擔責任，除非被告能證明自己沒有過錯。實際上，過錯推定原則是過錯責任的發(fā)展，因為它同樣需要以過錯為其要件，并且也保留了過錯原則的懲戒、教育等典型功能。正因為和過錯原則的區(qū)別和聯(lián)系，過錯推定原則一方面能“糾正過錯原則對權(quán)利人舉證要求過苛而對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人失之過寬的偏差”;另一方面也維護了以過錯責任為主要歸責原則的知識產(chǎn)權(quán)歸責原則體系的和諧。從各國的立法和司法經(jīng)驗看，過錯推定責任在某些地方是能夠滿足知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的特殊需求的。
但是要希望過錯推定責任能夠在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責體系中發(fā)揮其應有的作用，在某些地方是需要依照知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特性以及中國目前法律法規(guī)和社會經(jīng)濟現(xiàn)實做出相應調(diào)適的，因此下面的幾個問題需要得到解決：
(1)關(guān)于適用過錯推定原則法律沒有具體規(guī)定其范圍和條件的問題。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其它司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合各種因素確定舉證的承擔”。這種制度安排放在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊條件下看來并不合理。法諺有云“舉證之所負，敗訴之所在”。舉證責任之分配對于訴訟結(jié)果影響甚巨，當事人對于侵權(quán)以及訴訟的相應行為很大部分是建立在舉證責任分配的預期之上的。將如此重要的權(quán)力(決定是否推定過錯)下放給具體的法官去決策是有失偏頗的。再結(jié)合中國目前法官的整體素質(zhì)以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)極高的技術(shù)性和專業(yè)性來考量的話，這種規(guī)定就更顯輕率。所以本文主張，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用過錯推定的條件和具體的范圍應該以法律的形式專門規(guī)定下來，而不能允許法官對明列之外的案件實行過錯推定，即使對特殊案件必須如此，也得由最高人民法院進行明確的司法解釋或者個案批復。
(2)關(guān)于過錯推定的種類選擇問題。過錯推定在民法理論和實踐中可以被分成一般的推定和特殊的推定兩種。前者是也叫“可以被推倒的推定”，指被告只要證明他沒有過錯，已盡到注意義務，就可以推翻推定。后者則要求被告必須證明有法定抗辯事由(一般為第三人責任、不可抗力、被害人故意等)的存在，以表明自己的無過錯，才能推翻推定。如王利明先生所言，我國在民法通則原則上僅僅規(guī)定了特殊的過錯推定，這在規(guī)定了過錯推定的民法第121、122、123、126、127等條都可以體現(xiàn)出來。那么作為民法特殊法的知識產(chǎn)權(quán)法是否在引進過錯推定的時候也要趨同于一般法呢?本文主張，根據(jù)中國目前的實際情況，以一般的過錯推定為原則會比較合適。因為按照特殊的過錯推定，即使被告方窮極一切辦法證明已盡到一切注意義務，仍可能因為沒有法定的抗辯事由而必須承擔責任。這種制度設計放在中國目前的大環(huán)境下有很多不合理的地方。首先，法定的抗辯事由在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域主要指的是法律中有類似“對××知識產(chǎn)權(quán)的限制”或“××行為不視為侵權(quán)，不承擔責任”等的規(guī)定。我國現(xiàn)行《商標法》第56條第三款、《著作權(quán)法》第52條和《專利法》63條等，就是在為過錯推定者設定法定的抗辯事由。但問題在于，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相比一般的民法侵權(quán)，技術(shù)性和專業(yè)性高出太多。它不可能像一般民法的特殊推定那樣用“第三人責任、受害者故意、不可抗力”這三個原則來包羅法定抗辯事由的萬象，而是要通過具體的法律條文一個個去加以規(guī)定。那么在目前中國的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)還很不完善，法定抗辯事由的數(shù)目還少得可憐的情況下，如果適用特殊推定，被告推翻推定的困難可想而知。在這種情況下，過錯推定將有可能被環(huán)境異化為無過錯責任而根本無法發(fā)揮其本來功效;其次，單就特殊推定而言，它有其非常嚴格的一面。因為其對抗辯事由的苛刻要求，不少學者把它和英美法系的嚴格責任等同，甚至有外國學者認為它幾乎可歸于結(jié)果責任的范疇。從這一角度看，適用特殊推定原則來保護知識產(chǎn)權(quán)還涉及到一個保護標準是否過高，是否和社會經(jīng)濟現(xiàn)實相適應的問題。
知識產(chǎn)權(quán)作為一種可被容許的壟斷權(quán)，盡管可以為智慧的熊熊烈火添上利益之油，但是卻在很多地方需要和社會利益之間做權(quán)衡的選擇。目前中國的實際情況是，一方面，落后的知識技術(shù)水平急需享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果能在社會范圍得到廣泛的傳播和利用，另一方面，知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利渴望得到現(xiàn)行法律、法規(guī)切實有效的保護，在這樣一個矛盾權(quán)衡中，本文認為，特殊過錯推定顯得對知識產(chǎn)權(quán)一方的利益過分傾斜，不利于知識產(chǎn)權(quán)制度本身加強智力成果的傳播和利用初衷的實現(xiàn)。而且這種主張源自學者和一些法律工作人員，表明了我國知識產(chǎn)權(quán)一直存在保護超標和持續(xù)攀高的傾向。眾所周知，盡管TRIPS協(xié)議的制定以美國代表退出烏拉圭回合為要挾而烙下了美國知識產(chǎn)權(quán)保護的烙印，但在總體精神上還是保持在保護各成員的國家和社會利益的基礎上的，但是在“入世”情節(jié)的炒作下卻成為了我國知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)建設的金科玉律;在特殊過錯推定的問題上，可以說正是因為美國以“特別301條款”為示范，已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域漸漸樹立起了嚴格責任為主的歸責體系，而TRIPS協(xié)議自然也就對成員國適用嚴格責任提出了要求或者說指引。如前所述，在抗辯事由的嚴格限定方面，特殊的過錯推定和嚴格責任是非常類似的，所以特殊推定的引入才會有如此大的呼聲，這種呼聲和呼聲下的行為和見解，不得不說是我國知識產(chǎn)權(quán)保護非理性攀高的一部分。但是正如學者所言：面對知識產(chǎn)權(quán)保護和國際接軌的問題，應該做出冷靜的思考，起碼應該看到為了人世我國知識產(chǎn)權(quán)保護付出的代價，并審慎地考慮下一步的策略。從這個角度上，結(jié)合前面對特殊過錯推定的分析，本文主張選擇一般推定作為過錯推定的類型。
推定類型的選擇在實務上其實是涉及到被告在推翻推定過程中的舉證范圍的問題。依照一般過錯推定原則，如果被告能夠舉出法律上抗辯事由自然是推翻推定最有力的主張。但在未能主張法定抗辯事由的情況下，被告只要能舉出其它證據(jù)，證明已盡充分注意義務，自己在整個行為過程中不存在主觀過錯，即可免除其賠償責任。
四、結(jié)語
我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系的構(gòu)建還存在很多的理論問題，其中主要問題集中在歸責原則類型的選擇上，而焦點就在無過錯原則和過錯推定原則的引入。但是如果不對歸責原則涉及范圍這個最基礎的理論問題加以澄清，后面的結(jié)論都將會是錯誤前提下的謬誤。本文通過論證認為，歸責原則的范圍應當僅限于賠償責任而不應隨意擴大，同時筆者主張知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償應當堅持過錯歸責原則，反對適用無過錯歸責原則，但針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的特殊性，在我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責原則體系中建議引入過錯推定原則并選擇一般推定為其推定過錯類型�？傊�，在確定我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責原則問題上，應當要顧及我國的國情和司法制度的歷史，應當要準確理解我國民法和知識產(chǎn)權(quán)法的法律規(guī)定，應當要正確評價我國司法實踐的經(jīng)驗和現(xiàn)狀，既要履行國際條約義務，又能維護我國主權(quán)和國家利益。
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