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非法吸收公眾存款如何退賠
近年來，非法集資犯罪案件在全國部分地區(qū)頻繁發(fā)生，個別地區(qū)甚至出現(xiàn)了“井噴”現(xiàn)象，引發(fā)了較多社會問題，在一定程度上影響了社會穩(wěn)定，也給司法機關(guān)和政府職能部門依法、適當處理此類案件相關(guān)問題帶來了較大困難，因而亟需深入研究。下面是小編為大家整理的非法吸收公眾存款如何退賠，歡迎閱讀，希望大家能夠喜歡。
退賠數(shù)額及認定方式
根據(jù)最高法《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第4款的規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”
根據(jù)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，司法實踐中確實較好地貫徹了司法解釋的精神，對于能夠退贓、退賠的被告人都給予了較為寬宥的處罰措施，對于能夠彌補大部分損失的，甚至可以判處緩刑。需要注意的是行為人的退賠的方式，在實踐中，有些行為人在得知司法機關(guān)對其進行調(diào)查后，為了避免被采取拘留、逮捕等強制措施，直接將自己的獲利資金通過銀行打回該公司的賬戶中。但是在審判過程中，司法機關(guān)并未認定其具有退賠行為。例如：在二中院審理的徐某等人案中，法院認定：徐某將個人非法獲利中的600萬元轉(zhuǎn)回其公司而非主動上交有權(quán)機關(guān)依法扣押，導(dǎo)致該筆資金失控，不應(yīng)認定為主動退贓【(2013)二中刑初字第1146號】。
此外，值得注意的是，雖然退賠是十分重要的量刑情節(jié)，但是如果退賠數(shù)額在造成損失數(shù)額中所占比重極小，或者非法集資行為造成其他不良社會影響，司法機關(guān)會將退賠作為次要情節(jié)考慮。例如：一中院審理的翟某上訴案中，法院認定：鑒于翟某到案后及庭審過程中能如實供述其主要罪行，認罪態(tài)度較好;且其到案發(fā)前后，退賠了部分被吸收存款，取得部分投資人的諒解，并退繳了部分贓款扣押、凍結(jié)在案，應(yīng)對其依法從輕處罰。但考慮到翟某非法吸收存款的對象眾多，多為老年人，且仍有大部分贓款未退還，給其余投資人造成的經(jīng)濟損失數(shù)額巨大，后果嚴重，在量刑時亦酌予體現(xiàn)從嚴【(2014)一中刑終字第3336號】。最終翟某被判處有期徒刑7年。
一、“非法”的認定
(一)“非法”與“違反國家規(guī)定”的異同
談到非法吸收公眾存款罪，首先面臨的問題是非了什么法的?非法與違反國家規(guī)定有何異同?
根據(jù)《刑法》第95條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》明確指出：“其中，國務(wù)院規(guī)定的行政措施’應(yīng)當由國務(wù)院決定，通常以行政法規(guī)或者國務(wù)院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的國家規(guī)定：
(1)有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸;
(2)經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準;
(3)在國務(wù)院公報上公開發(fā)布�！庇纱耍梢�，國家規(guī)定的層級較高，范圍較窄。
根據(jù)《非法集資解釋》第一條第一款關(guān)于“違反國家金融管理法律規(guī)定”的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的“非法”只限于“法律”，不包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等其他各類文件，對此必須嚴格遵守，不得違反和突破。這里的國家層級與吸收公眾存款的法律只有一部，即《商業(yè)銀行法》。該法第三條規(guī)定商業(yè)銀行的首要的業(yè)務(wù)范圍就是“吸收公眾存款”，第八十一條第一款還明確規(guī)定了“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締�！币虼�，非法吸收公眾存款的“非法”的范圍要明顯窄于“違反國家規(guī)定”的范圍。
(二)“非法”的認定
根據(jù)《非法集資解釋》第一條第一款第(一)項的規(guī)定，非法性主要體現(xiàn)在“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”，簡單來說，就是“未經(jīng)批準”。以這樣的標準來判斷非法性是否妥當，值得思考。
我本人認為這樣的標準太過寬泛，擴大了對非法吸收公眾存款的打擊范圍，并不妥當。理由如下：
1.《商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定：“商業(yè)銀行可以經(jīng)營下列部分或者全部業(yè)務(wù)：(一)吸收公眾存款;(二)發(fā)放短期、中期和長期貸款;(三)辦理國內(nèi)外結(jié)算;(四)辦理票據(jù)承兌與貼現(xiàn);(五)發(fā)行金融債券;(六)代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券;(七)買賣政府債券、金融債券;(八)從事同業(yè)拆借;(九)買賣、代理買賣外匯;(十)從事銀行卡業(yè)務(wù);(十一)提供信用證服務(wù)及擔保;(十二)代理收付款項及代理保險業(yè)務(wù);(十三)提供保管箱服務(wù);(十四)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準的其他業(yè)務(wù)�！薄敖�(jīng)營范圍由商業(yè)銀行章程規(guī)定，報國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準�！薄吧虡I(yè)銀行經(jīng)中國人民銀行批準，可以經(jīng)營結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)。”從上述內(nèi)容來看，吸收公眾存款是商業(yè)銀行(包括城市信用社、農(nóng)村信用社、郵政企業(yè)因改制為中國郵政儲蓄銀行)的法定業(yè)務(wù)，其他任何單位和個人都無權(quán)從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。即使是商業(yè)銀行，也必須經(jīng)銀監(jiān)會批準才能從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。某些非銀行金融機構(gòu)雖然也接受銀監(jiān)會的監(jiān)督管理，如消費貸款公司、小額貸款公司等等，也無權(quán)吸收公眾存款。
2.《商業(yè)銀行法》第八十一條第一款規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。”由此可見，有權(quán)批準的部門只有一個，即銀監(jiān)會，不存在其他的有關(guān)部門，這一點上必須堅持“職權(quán)法定”原則。
3.從《刑法》的用語來看，非法吸收公眾存款罪與擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪不同，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪規(guī)定了“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準”的表述，與非法吸收公眾存款罪的“非法”是有區(qū)別的，用擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準”要件去代替非法吸收公眾存款罪的“非法”是不準確的，也與立法者的意圖不符。
4.“借用合法經(jīng)營的形式”雖然具有非法性，但是與非法吸收公眾存款罪的非法顯然不同，這顯然屬于轉(zhuǎn)讓金融機構(gòu)經(jīng)營許可證、批準文件的行為，應(yīng)當依照《刑法》第一百七十四條定罪處罰。
二、“公眾”的界定
根據(jù)《非法集資解釋》第一條第二款的規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款�！边@對我們理解“公眾”一詞具有借鑒意義，從最高法院的態(tài)度來看，公眾有兩個方面的特點：一是公開;二是非特定。并且該解釋第三條還規(guī)定了“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當依法追究刑事責任：(一)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的;(二)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;(三)個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的;(四)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的�！边@里主要針對第(二)項的標準對“公眾”的界定作出思考。
我認為，準確、合法的界定“公眾”的范圍，要考慮如下因素：
1.《公司法》�！豆痉ā返诙臈l規(guī)定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設(shè)立�！钡谄呤藯l規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所�！�
2.《合伙企業(yè)法》�！逗匣锲髽I(yè)法》第六十一條第一款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立;但是，法律另有規(guī)定的除外。”
3.《證券法》。《證券法》第十條第二款規(guī)定：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：
(一)向不特定對象發(fā)行證券的;
(二)向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的;
(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為�！�
4.《證券投資基金法》�！蹲C券投資基金法》第八十七條第一款規(guī)定：“非公開募集基金應(yīng)當向合格投資者募集，合格投資者累計不得超過二百人。”
因此，確定非法吸收公眾存款的“公眾”人數(shù)應(yīng)當參考以上規(guī)定，以二百人作為“公眾”范圍的下線較為適宜，無論如何最低不能少于五十人。現(xiàn)有的“30人”和“150人”入罪標準明顯偏低，沒有給行政處罰留出余地，導(dǎo)致動輒構(gòu)成犯罪，值得檢討。
此外，不宜對公開作絕對的教條理解，我國法律并不是禁止絕對的公開發(fā)行，而是強調(diào)不能利用廣告、公開勸誘等夸大其詞、扭曲真相的不當方式發(fā)行，目的是保證投資者了解真實情況，依法、自愿去投資，而不是一棍子打死。
三、“存款”的特點
《漢代漢語詞典》對“存款”的解釋有兩項：一是指“把錢存在銀行或者其他信用機構(gòu)里”;二是指“存在銀行或者其他信用機構(gòu)里的錢”。公眾存款是商業(yè)銀行資產(chǎn)的主要來源，商業(yè)銀行吸收社會上的閑散資金提供給工商企業(yè)等使用，是商業(yè)銀行最基本的信用中介職能的體現(xiàn)。可以說，沒有存款就沒有貸款，銀行的信用中介職能無從發(fā)揮。盡管目前我國的證券市場有了長足的發(fā)展，但是不可否認的是，銀行等間接融資手段仍占主導(dǎo)地位。
我認為，存款具有如下幾個特點：
1.存款是相對于貸款而言的。銀行吸收存款的目的不是為了自用，更不是放著不用，主要是通過發(fā)放貸款的形式來支持經(jīng)濟的發(fā)展。沒有貸款的需求也不會有存款的產(chǎn)生。貸款是銀行的一項資產(chǎn)業(yè)務(wù)，有些特定的含義，與借款并不相同。而存貸款只能是間接融資渠道。
2.非銀行的企業(yè)直接向資金所有人借款只能是一種民間貸款關(guān)系，這是一種直接的融資關(guān)系。
3.雖然在《商業(yè)銀行法》對個人儲蓄存款業(yè)務(wù)實行“存款自愿、取款自由、存款有息、為儲戶保密”的原則�！白栽浮�(意思自治)是整個民法領(lǐng)域的基本原則，并不只適用于存款合同關(guān)系，這點并不是存款和其他資金的區(qū)別。“還本付息”是債權(quán)的基本特征，公司債券、企業(yè)債券、國庫券都需要到期還本付息，“有息”也不能區(qū)分存款與其他資金的關(guān)系�！氨Ｃ堋币膊粌H僅是存款獨有的原則，《合同法》第六十條和第九十二條也明確規(guī)定了“保密義務(wù)”。
4.只有“取款自由”是存款與其他資金的最本質(zhì)、最重要的區(qū)別。對于其他債權(quán)來講，只要履行期限未屆滿，債務(wù)人就可以提出債務(wù)未到期的抗辯事由，債權(quán)人對此是無能為力的。即使是流動性較好的上市交易的股票、債券，也只能是通過轉(zhuǎn)讓的方式獲得資金回籠，能否保本都難說，別說付息了。只有存款，是存在法律保障的，對于客戶要求取款的表示，銀行必須無條件立即支付本金和利息，即使是定期存款也可以要求提前支取，只是利息有所不同而已，絕不允許拖欠或者拒絕。
因此，“存款”不等于“集資”，“集資”包括非法吸收公眾存款，也包括了擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，某些非法經(jīng)營行為，現(xiàn)行將公開直接融資的行為按照非法吸收公眾存款罪打擊的做法是存在問題的，應(yīng)當充分注意到《非法集資解釋》第一條第一款中的“除刑法另有規(guī)定的以外”的規(guī)定，將不屬于非法吸收公眾存款的直接融資行為從中排除出來，保證罪刑法定和罪刑相當原則的貫徹和落實，準確定罪量刑，實現(xiàn)司法公正。
拓展：非法吸收公眾存款如何認定
一、非法吸收公眾存款的行為如何認定
1、有下列情形的，可認定為非法吸收公眾存款的行為：個人非法吸收公眾存款高于二十萬元的；單位非法吸收公眾存款高于一百萬元的；個人非法吸收三十戶以上的；單位非法吸收一百五十戶以上的；或者個人給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的等情形。
2、法律依據(jù)：《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第二十八條，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
�。ㄒ唬﹤�人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的；
�。ǘ﹤�人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的；
�。ㄈ﹤�人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在十萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；
�。ㄋ模┰斐蓯毫由鐣绊懙�；
（五）其他擾亂金融秩序情節(jié)嚴重的情形。
二、非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的界限是什么
1、侵犯的客體和犯罪對象不同。前者侵犯的客體是國家金融管理制度，犯罪對象是公眾存款；后者侵犯的客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象可以是任何財物。
2、客觀方面不同。前者包括用欺騙方法吸收公眾存款，還包括利用強迫、利誘等其他方法吸收公眾存款；后者只表現(xiàn)為以虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺騙方法獲得財物。
3、主觀方面不同。前者無非法占有目的；后者必須具有非法占有的目的。
4、主體要件不同。前者既可以由自然人，也可以由單位構(gòu)成；后者只能由自然人構(gòu)成。
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